Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

Comment cela fonctionne

• Nous organisons une rencontre (en personne ou en ligne) avec l’un de nos experts afin de comprendre les besoins du client.
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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

Comment cela fonctionne

• Nous organisons une rencontre (en personne ou en ligne) avec l’un de nos experts afin de comprendre les besoins du client.
• Une fois que nous avons commencé à travailler ensemble, nous accompagnons le client avec un avocat dans toutes ses affaires juridiques (cas individuels ou assistance juridique continue).

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

• What is the supply framework agreement?
• What is the function of the supply framework agreement?
• The difference with the general conditions of sale or purchase
• When to enter a purchase framework agreement?
• When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
• The content of the supply framework agreement
• Price revision clause and hardship
• Delivery terms in the supply framework agreement
• The Force Majeure clause in international sales contracts
• International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

• the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
• the minimum/maximum volume of supplies
• the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
• the schedule of supplies
• the delivery times
• the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
• impediments to performance (Force Majeure)
• cases of Hardship
• penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
• the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
• applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

• la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
• la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
• l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
• la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

Comment cela fonctionne

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

• la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
• la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

• agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
• agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
• les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
• les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
• les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale. 

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

• Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

• Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

• Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

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En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

• le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
• le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
• le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
• le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
• le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
• l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
• le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
• il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

• extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

• Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

• Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

• le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
• la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
• en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

• Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique.  Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise.  Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.

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Ce dont je parle dans ce billet:

• La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
• La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
• La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
• Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
• Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
• Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
• Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
• Comment nous pouvons vous aider

Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?

Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.

L’invitation à signer le contrat en Chine

Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.

Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.

Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.

Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.

Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.

Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.

Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.

Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.

De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.

Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.

Paiement sur un compte bancaire différent

Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.

Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.

Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.

Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.

Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.

Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).

Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.

L’escroquerie du faux agent de marques chinois

Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.

L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.

Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.

A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.

Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois

Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.

Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.

Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).

L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies

Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).

Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.

Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.

Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.

Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.

Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?

Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.

Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.

Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise

Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).

Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:

• le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
• le numéro d’enregistrement;
• siège social;
• objet de la société;
• date d’incorporation et d’expiration;
• représentant légal;
• capital social et libéré.

Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:

La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.

Demandez des références commerciales

Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.

Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.

Gérer les paiements avec soin

Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.

Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.

Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.

Vérifier les demandes de changement de mode de paiement

Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).

Comment nous pouvons vous aider

Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.

Photo par Andy Beales sur Unsplash.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

• La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
• La forme du contrat de distribution et sa conclusion
• Le contrat de vente international en Chine
• Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
• Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
• L’accord de non-concurrence
• Distribution omnicanale
• Protéger la propriété intellectuelle en Chine
• Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
• Durée et résiliation d’un accord de distribution
• Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
• La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
• Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.