Résumé
Suivons l’histoire de Nike, tirée de la biographie de son fondateur Phil Knight, pour en tirer quelques leçons sur les contrats de distribution internationaux: comment négocier le contrat, établir la durée de l’accord, définir l’exclusivité et les objectifs commerciaux, et déterminer la manière adéquate de résoudre les litiges.
Ce dont je parle dans cet article
- Le conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
- Comment négocier un accord de distribution international
- L’exclusivité contractuelle dans un accord de distribution commerciale
- Clauses de chiffre d’affaires minimum dans les contrats de distribution
- Durée du contrat et préavis de résiliation
- La propriété des marques dans les contrats de distribution commerciale
- L’importance de la médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
- Clauses de règlement des litiges dans les contrats internationaux
- Comment nous pouvons vous aider
Le différend entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
Pourquoi la marque de vêtements de sport la plus célèbre au monde est-elle Nike et non Onitsuka Tiger?
Shoe Dog est la biographie du créateur de Nike, Phil Knight: pour les amateurs du genre, mais pas seulement, le livre est vraiment très bon et je recommande sa lecture.
Mû par sa passion pour la course à pied et l’intuition qu’il y avait un espace dans le marché américain des chaussures de sport, à l’époque dominé par Adidas, Knight a été le premier, en 1964, à importer aux États-Unis une marque de chaussures de sport japonaise, Onitsuka Tiger, venant conquérir en 6 ans une part de marché de 70%.
La société fondée par Knight et son ancien entraîneur d’athlétisme universitaire, Bill Bowerman, s’appelait Blue Ribbon Sports.
La relation d’affaires entre Blue Ribbon-Nike et le fabricant japonais Onitsuka Tiger a été, dès le début, très turbulente, malgré le fait que les ventes de chaussures aux États-Unis se déroulaient très bien et que les perspectives de croissance étaient positives.
Lorsque, peu après avoir renouvelé le contrat avec le fabricant japonais, Knight a appris qu’Onitsuka cherchait un autre distributeur aux États-Unis, craignant d’être coupé du marché, il a décidé de chercher un autre fournisseur au Japon et de créer sa propre marque, Nike.
En apprenant le projet Nike, le fabricant japonais a attaqué Blue Ribbon pour violation de l’accord de non-concurrence, qui interdisait au distributeur d’importer d’autres produits fabriqués au Japon, déclarant la résiliation immédiate de l’accord.
À son tour, Blue Ribbon a fait valoir que la violation serait celle d’Onitsuka Tiger, qui avait commencé à rencontrer d’autres distributeurs potentiels alors que le contrat était encore en vigueur et que les affaires étaient très positives.
Cela a donné lieu à deux procès, l’un au Japon et l’autre aux États-Unis, qui auraient pu mettre un terme prématuré à l’histoire de Nike.
Heureusement (pour Nike), le juge américain s’est prononcé en faveur du distributeur et le litige a été clos par un règlement: Nike a ainsi commencé le voyage qui l’amènera 15 ans plus tard à devenir la plus importante marque d’articles de sport au monde.
Comment négocier un accord de distribution commerciale internationale?
Voyons ce que l’histoire de Nike nous apprend et quelles sont les erreurs à éviter dans un contrat de distribution international.
Dans sa biographie, Knight écrit qu‘il a rapidement regretté d’avoir lié l’avenir de son entreprise à un accord commercial de quelques lignes rédigé à la hâte à la fin d’une réunion visant à négocier le renouvellement du contrat de distribution.
Que contenait cet accord?
L’accord prévoyait uniquement le renouvellement du droit de Blue Ribbon de distribuer les produits exclusivement aux Etats-Unis pour trois années supplémentaires.
Il arrive souvent que les contrats de distribution internationale soient confiés à des accords verbaux ou à des contrats très simples et de courte durée: l’explication qui est généralement donnée est qu’il est ainsi possible de tester la relation commerciale, sans trop engager la contrepartie.
Cette façon de faire est cependant erronée et dangereuse: le contrat ne doit pas être considéré comme une charge ou une contrainte, mais comme une garantie des droits des deux parties. Ne pas conclure de contrat écrit, ou le faire de manière très hâtive, signifie laisser sans accords clairs des éléments fondamentaux de la relation future, comme ceux qui ont conduit au litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger: objectifs commerciaux, investissements, propriété des marques.
Si le contrat est également international, la nécessité de rédiger un accord complet et équilibré est encore plus forte, étant donné qu’en l’absence d’accords entre les parties, ou en complément de ces accords, on applique une loi avec laquelle l’une des parties n’est pas familière, qui est généralement la loi du pays où le distributeur est basé.
Même si vous n’êtes pas dans la situation du Blue Ribbon, où il s’agissait d’un accord dont dépendait l’existence même de l’entreprise, les contrats internationaux doivent être discutés et négociés avec l’aide d’un avocat expert qui connaît la loi applicable à l’accord et peut aider l’entrepreneur à identifier et à négocier les clauses importantes du contrat.
Exclusivité territoriale, objectifs commerciaux et objectifs minimaux de chiffre d’affaires
La première raison du conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger était l’évaluation de l’évolution des ventes sur le marché américain.
Onitsuka soutenait que le chiffre d’affaires était inférieur au potentiel du marché américain, alors que selon Blue Ribbon la tendance des ventes était très positive, puisque jusqu’à ce moment-là elle avait doublé chaque année le chiffre d’affaires, conquérant une part importante du secteur du marché.
Lorsque Blue Ribbon a appris qu’Onituska évaluait d’autres candidats pour la distribution de ses produits aux États-Unis et craignant d’être bientôt exclu du marché, Blue Ribbon a préparé la marque Nike comme plan B: lorsque cela a été découvert par le fabricant japonais, la situation s’est précipitée et a conduit à un différend juridique entre les parties.
Ce litige aurait peut-être pu être évité si les parties s’étaient mises d’accord sur des objectifs commerciaux et si le contrat avait inclus une clause assez classique dans les accords de distribution exclusive, à savoir un objectif de vente minimum de la part du distributeur.
Dans un accord de distribution exclusive, le fabricant accorde au distributeur une forte protection territoriale contre les investissements que le distributeur réalise pour développer le marché attribué.
Afin d’équilibrer la concession de l’exclusivité, il est normal que le producteur demande au distributeur ce que l’on appelle le chiffre d’affaires minimum garanti ou l’objectif minimum, qui doit être atteint par le distributeur chaque année afin de maintenir le statut privilégié qui lui est accordé.
Si l’objectif minimum n’est pas atteint, le contrat prévoit généralement que le fabricant a le droit de se retirer du contrat (dans le cas d’un accord à durée indéterminée) ou de ne pas le renouveler (si le contrat est à durée déterminée) ou de révoquer ou de restreindre l’exclusivité territoriale.
Dans le contrat entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, l’accord ne prévoyait aucun objectif (et en fait, les parties n’étaient pas d’accord sur l’évaluation des résultats du distributeur) et venait d’être renouvelé pour trois ans: comment peut-on prévoir des objectifs de chiffre d’affaires minimum dans un contrat pluriannuel?
En l’absence de données fiables, les parties s’appuient souvent sur des mécanismes d’augmentation en pourcentage prédéterminés: +10% la deuxième année, +30% la troisième, +50% la quatrième, et ainsi de suite.
Le problème de cet automatisme est que les objectifs sont convenus sans disposer des données réelles sur l’évolution future des ventes du produit, des ventes des concurrents et du marché en général, et peuvent donc être très éloignés des possibilités actuelles de vente du distributeur.
Par exemple, contester le distributeur pour ne pas avoir atteint l’objectif de la deuxième ou troisième année dans une économie en récession serait certainement une décision discutable et une source probable de désaccord.
Il serait préférable de prévoir une clause de fixation consensuelle des objectifs d’une année sur l’autre, stipulant que les objectifs seront convenus entre les parties à la lumière des performances de vente des mois précédents, avec un certain préavis avant la fin de l’année en cours.
En cas d’absence d’accord sur le nouvel objectif, le contrat peut prévoir l’application de l’objectif de l’année précédente ou le droit pour les parties de se retirer, moyennant un certain délai de préavis.
D’autre part, il ne faut pas oublier que l’objectif peut également être utilisé comme une incitation pour le distributeur: il peut être prévu, par exemple, que si un certain chiffre d’affaires est atteint, cela permettra de renouveler l’accord, de prolonger l’exclusivité territoriale ou d’obtenir certaines compensations commerciales pour l’année suivante.
Une dernière recommandation est de gérer correctement la clause d’objectif minimum, si elle est présente dans le contrat: il arrive souvent que le fabricant conteste la non-atteinte de l’objectif pour une certaine année, après une longue période pendant laquelle les objectifs annuels n’avaient pas été atteints, ou n’avaient pas été actualisés, sans aucune conséquence.
Dans ce cas, il est possible que le distributeur invoque une renonciation implicite à cette protection contractuelle et donc que la rétractation ne soit pas valable: pour éviter les litiges à ce sujet, il est conseillé de prévoir expressément dans la clause Minimum Target que le fait de ne pas contester la non-atteinte de l’objectif pour une certaine période ne signifie pas que l’on renonce au droit d’activer la clause dans le futur.
Le délai de préavis pour la résiliation d’un contrat de distribution internationale
L’autre litige entre les parties concernait la violation d’un accord de non-concurrence: la vente de la marque Nike par Blue Ribbon, alors que le contrat interdisait la vente d’autres chaussures fabriquées au Japon.
Onitsuka Tiger a affirmé que Blue Ribbon avait violé l’accord de non-concurrence, tandis que le distributeur a estimé qu’il n’avait pas d’autre choix, étant donné la décision imminente du fabricant de résilier l’accord.
Ce type de litige peut être évité en fixant clairement une période de préavis pour la résiliation (ou le non-renouvellement): cette période a pour fonction fondamentale de permettre aux parties de se préparer à la fin de la relation et d’organiser leurs activités après la résiliation.
En particulier, afin d’éviter des malentendus tels que celui qui s’est produit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, on peut prévoir que, pendant cette période, les parties pourront prendre contact avec d’autres distributeurs et producteurs potentiels, et que cela ne viole pas les obligations d’exclusivité et de non-concurrence.
Dans le cas de Blue Ribbon, en effet, le distributeur avait fait un pas de plus que la simple recherche d’un autre fournisseur, puisqu’il avait commencé à vendre des produits Nike alors que le contrat avec Onitsuka était encore valide: ce comportement représente une grave violation d’un accord d’exclusivité.
Un aspect particulier à prendre en considération concernant le délai de préavis est sa durée: quelle doit être la durée du préavis pour être considéré comme équitable ? Dans le cas de relations commerciales de longue date, il est important de donner à l’autre partie suffisamment de temps pour se repositionner sur le marché, en cherchant d’autres distributeurs ou fournisseurs, ou (comme dans le cas de Blue Ribbon/Nike) pour créer et lancer sa propre marque.
L’autre élément à prendre en compte, lors de la communication de la résiliation, est que le préavis doit être tel qu’il permette au distributeur d’amortir les investissements réalisés pour remplir ses obligations pendant le contrat; dans le cas de Blue Ribbon, le distributeur, à la demande expresse du fabricant, avait ouvert une série de magasins monomarques tant sur la côte ouest que sur la côte est des États-Unis.
Une clôture du contrat peu après son renouvellement et avec un préavis trop court n’aurait pas permis au distributeur de réorganiser le réseau de vente avec un produit de remplacement, obligeant la fermeture des magasins qui avaient vendu les chaussures japonaises jusqu’à ce moment.
En général, il est conseillé de prévoir un délai de préavis pour la résiliation d’au moins 6 mois, mais dans les contrats de distribution internationale, il faut prêter attention, en plus des investissements réalisés par les parties, aux éventuelles dispositions spécifiques de la loi applicable au contrat (ici, par exemple, une analyse approfondie pour la résiliation brutale des contrats en France) ou à la jurisprudence en matière de rupture des relations commerciales (dans certains cas, le délai considéré comme approprié pour un contrat de concession de vente à long terme peut atteindre 24 mois).
Enfin, il est normal qu’au moment de la clôture du contrat, le distributeur soit encore en possession de stocks de produits: cela peut être problématique, par exemple parce que le distributeur souhaite généralement liquider le stock (ventes flash ou ventes via des canaux web avec de fortes remises) et cela peut aller à l’encontre des politiques commerciales du fabricant et des nouveaux distributeurs.
Afin d’éviter ce type de situation, une clause qui peut être incluse dans le contrat de distribution est celle relative au droit du producteur de racheter le stock existant à la fin du contrat, en fixant déjà le prix de rachat (par exemple, égal au prix de vente au distributeur pour les produits de la saison en cours, avec une remise de 30% pour les produits de la saison précédente et avec une remise plus importante pour les produits vendus plus de 24 mois auparavant).
Propriété de la marque dans un accord de distribution international
Au cours de la relation de distribution, Blue Ribbon avait créé un nouveau type de semelle pour les chaussures de course et avait inventé les marques Cortez et Boston pour les modèles haut de gamme de la collection, qui avaient connu un grand succès auprès du public, gagnant une grande popularité: à la fin du contrat, les deux parties ont revendiqué la propriété des marques.
Des situations de ce type se produisent fréquemment dans les relations de distribution internationale: le distributeur enregistre la marque du fabricant dans le pays où il opère, afin d’empêcher les concurrents de le faire et de pouvoir protéger la marque en cas de vente de produits contrefaits ; ou bien il arrive que le distributeur, comme dans le litige dont nous parlons, collabore à la création de nouvelles marques destinées à son marché.
À la fin de la relation, en l’absence d’un accord clair entre les parties, un litige peut survenir comme celui de l’affaire Nike: qui est le propriétaire, le producteur ou le distributeur?
Afin d’éviter tout malentendu, le premier conseil est d’enregistrer la marque dans tous les pays où les produits sont distribués, et pas seulement: dans le cas de la Chine, par exemple, il est conseillé de l’enregistrer quand même, afin d’éviter que des tiers de mauvaise foi ne s’approprient la marque (pour plus d’informations, voir ce billet sur Legalmondo).
Il est également conseillé d’inclure dans le contrat de distribution une clause interdisant au distributeur de déposer la marque (ou des marques similaires) dans le pays où il opère, en prévoyant expressément le droit pour le fabricant de demander son transfert si tel était le cas.
Une telle clause aurait empêché la naissance du litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger.
Les faits que nous relatons datent de 1976: aujourd’hui, en plus de clarifier la propriété de la marque et les modalités d’utilisation par le distributeur et son réseau de vente, il est conseillé que le contrat réglemente également l’utilisation de la marque et des signes distinctifs du fabricant sur les canaux de communication, notamment les médias sociaux.
Il est conseillé de stipuler clairement que le fabricant est le propriétaire des profils de médias sociaux, des contenus créés et des données générées par l’activité de vente, de marketing et de communication dans le pays où opère le distributeur, qui ne dispose que de la licence pour les utiliser, conformément aux instructions du propriétaire.
En outre, il est bon que l’accord établisse la manière dont la marque sera utilisée et les politiques de communication et de promotion des ventes sur le marché, afin d’éviter des initiatives qui pourraient avoir des effets négatifs ou contre-productifs.
La clause peut également être renforcée en prévoyant des pénalités contractuelles dans le cas où, à la fin du contrat, le distributeur refuserait de transférer le contrôle des canaux numériques et des données générées dans le cadre de l’activité commerciale.
La médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
Un autre point intéressant offert par l’affaire Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger est lié à la gestion des conflits dans les relations de distribution internationale: des situations telles que celle que nous avons vue peuvent être résolues efficacement par le recours à la médiation.
C’est une tentative de conciliation du litige, confiée à un organisme spécialisé ou à un médiateur, dans le but de trouver un accord amiable qui évite une action judiciaire.
La médiation peut être prévue dans le contrat comme une première étape, avant l’éventuel procès ou arbitrage, ou bien elle peut être initiée volontairement dans le cadre d’une procédure judiciaire ou arbitrale déjà en cours.
Les avantages sont nombreux: le principal est la possibilité de trouver une solution commerciale qui permette la poursuite de la relation, au lieu de chercher uniquement des moyens de mettre fin à la relation commerciale entre les parties.
Un autre aspect intéressant de la médiation est celui de surmonter les conflits personnels: dans le cas de Blue Ribbon vs. Onitsuka, par exemple, un élément décisif dans l’escalade des problèmes entre les parties était la relation personnelle difficile entre le PDG de Blue Ribbon et le directeur des exportations du fabricant japonais, aggravée par de fortes différences culturelles.
Le processus de médiation introduit une troisième figure, capable de dialoguer avec les parties et de les guider dans la recherche de solutions d’intérêt mutuel, qui peut être décisive pour surmonter les problèmes de communication ou les hostilités personnelles.
Pour ceux qui sont intéressés par le sujet, nous vous renvoyons à ce post sur Legalmondo et à la rediffusion d’un récent webinaire sur la médiation des conflits internationaux.
Clauses de règlement des différends dans les accords de distribution internationaux
Le litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger a conduit les parties à engager deux procès parallèles, l’un aux États-Unis (initié par le distributeur) et l’autre au Japon (enraciné par le fabricant).
Cela a été possible parce que le contrat ne prévoyait pas expressément la manière dont les litiges futurs seraient résolus, générant ainsi une situation très compliquée, de plus sur deux fronts judiciaires dans des pays différents.
Les clauses qui établissent la loi applicable à un contrat et la manière dont les litiges doivent être résolus sont connues sous le nom de « clauses de minuit », car elles sont souvent les dernières clauses du contrat, négociées tard dans la nuit.
Ce sont, en fait, des clauses très importantes, qui doivent être définies de manière consciente, afin d’éviter des solutions inefficaces ou contre-productives.
Comment nous pouvons vous aider
La construction d’un accord de distribution commerciale internationale est un investissement important, car il fixe les règles de la relation entre les parties pour l’avenir et leur fournit les outils pour gérer toutes les situations qui seront créées dans la future collaboration.
Il est essentiel non seulement de négocier et de conclure un accord correct, complet et équilibré, mais aussi de savoir le gérer au fil des années, surtout lorsque des situations de conflit se présentent.
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec des avocats expérimentés dans la distribution commerciale internationale dans plus de 50 pays: écrivez-nous vos besoins.