Très fréquemment, différents contextes commerciaux offrent l’opportunité de signer un accord de non-divulgation (« NDA ») et un protocole d’accord (« MoU ») ou une lettre d’intention (« LoI »), à tel point que ces trois acronymes – NDA, MoU et LoI – sont désormais couramment utilisés, notamment dans le cadre de négociations internationales.
Cependant, ces contrats sont souvent utilisés de manière inappropriée et avec des objectifs différents de ceux pour lesquels ils ont été établis dans la pratique commerciale internationale, avec pour résultat qu’ils sont soit inutiles parce qu’ils ne protègent pas efficacement les intérêts des parties, soit contre-productifs.
Nous commencerons par examiner les caractéristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la manière dont il doit être utilisé.
Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?
Le NDA est un accord dont la fonction est de protéger les informations confidentielles que les parties (généralement identifiées, respectivement, comme la « partie divulgatrice » et la « partie réceptrice ») ont l’intention de partager, dans différents scénarios possibles : transmission d’informations pour une diligence raisonnable préliminaire relative à un investissement, évaluation de données commerciales pour un contrat de distribution, spécifications techniques relatives à un certain produit qui fait l’objet d’un transfert de technologie, etc.
En fait, la première étape des négociations exige souvent que différents types d’informations, qu’elles soient techniques, financières ou commerciales, soient mises à disposition par l’une ou les deux parties, et que ces informations restent confidentielles (ci-après les « informations confidentielles ») pendant et après la conclusion des négociations.
NDA – Qui sont les parties ?
Dès les considérants de l’accord, il est très important d’identifier correctement les parties tenues de sauvegarder les informations et de maintenir leur confidentialité, en particulier lorsque des sociétés du groupe sont impliquées et que les interlocuteurs peuvent être nombreux et situés dans différents pays. Dans ces cas, il est conseillé d’obliger la partie réceptrice à garantir la confidentialité par toutes les sociétés au moyen d’une clause spécifique. Il est également important que l’accord indique précisément les personnes appartenant à l’organisation de la partie réceptrice (employés, consultants techniques, experts, collaborateurs, etc.) qui ont le droit d’accéder aux informations, si possible en faisant signer un accord de confidentialité par toutes les personnes concernées.
NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?
L’utilisation de modèles de NDA recyclés, trouvés sur des formulaires ou proposés par la contrepartie n’est certainement pas une pratique recommandée, mais malheureusement très répandue. Ces modèles sont très souvent génériques et incluent des définitions larges des informations confidentielles ainsi que des listes très détaillées qui incluent en fait tous les contenus d’une activité commerciale, incluant souvent des domaines qui ne sont pas applicables à l’objet de l’activité négociée, ou des informations qui ne sont en fait pas réservées.
Le problème concernant ces modèles est qu’il est difficile, a posteriori, de vérifier si certaines informations auraient été incluses dans les informations confidentielles, par exemple soit parce qu’il serait difficile de déterminer si la partie réceptrice aurait déjà été en possession de ces informations avant la signature de l’accord de non-divulgation, soit parce que l’information n’aurait pas été expressément mentionnée dans une clause qui contient une liste très détaillée, mais qui n’inclut pas l’information individuelle qui nous intéresse, soit enfin parce qu’après la signature de l’accord de confidentialité, l’information confidentielle aurait été partagée en utilisant des procédures non sécurisées et non traçables (par exemple en tant que pièce jointe à un courriel).
La meilleure façon de procéder est d’identifier de manière très spécifique les seules informations qui doivent être partagées, en listant les documents dans une pièce jointe au NDA, puis en les rendant disponibles dans un format qui ne laisse aucun doute quant à leur confidentialité, par exemple en les marquant d’un filigrane ou d’un tampon « Confidential under NDA ». En outre, une bonne pratique consiste à ne donner accès aux informations confidentielles que par un moyen sécurisé (tel qu’un nuage réservé, accessible uniquement par un nom d’utilisateur et un mot de passe individuels donnés aux personnes autorisées).
NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles
Souvent, à travers les modèles standard de NDA, la partie réceptrice est seulement obligée de maintenir les informations confidentielles réservées, sans qu’il lui soit interdit de les utiliser, ce qui – surtout dans le cas de sociétés concurrentes – peut être plus dangereux que de divulguer l’information : imaginer le développement de technologies ou de brevets basés sur les données acquises, ou l’utilisation de listes de clients ou d’autres informations commerciales. Pour mettre en évidence et renforcer cette obligation, il serait plus correct de nommer le document Accord de non-divulgation et de non-utilisation (« NDNUA »).
NDA – Durée
La fonction de l’accord de non-divulgation est de protéger les informations confidentielles pendant toute la période durant laquelle elles doivent être partagées entre les parties. Il est donc important d’indiquer clairement le dernier moment où l’information sera utilisée et – dans le cas où la partie réceptrice est en possession d’une copie de l’information confidentielle – de s’assurer que la partie réceptrice renvoie ou détruise les documents et maintienne l’information réservée et s’abstienne d’utiliser l’information pendant quelques mois (mieux des années) après la fin du NDA.
Violation de la NDA
Tenter de quantifier les dommages résultant d’une violation de la clause de confidentialité est généralement très complexe : il peut donc être utile de prévoir une clause pénale, qui fixe un certain montant pour les dommages découlant d’une inexécution contractuelle. À cet effet, il est important de considérer que l’estimation de la pénalité doit être raisonnable par rapport au dommage supposé découler de la violation de la confidentialité, et que différents types de pénalités peuvent être établis en fonction des différents cas d’inexécution (par exemple, l’enregistrement ou la contrefaçon d’un brevet par l’utilisation d’informations techniques partagées, ou le contact avec certains partenaires commerciaux).
L’insertion d’une clause pénale dans le NDA présente également un autre avantage : si, au cours des négociations, la partie réceptrice s’oppose à la clause ou demande qu’elle soit réduite, cela peut indiquer une réserve mentale de manquement et, en tout état de cause, est symptomatique d’une crainte de devoir payer ce montant, qui n’aurait aucune raison d’exister si la partie entendait respecter strictement les obligations contractuelles.
NDA – Litiges, juridiction et droit applicable
Même dans ce cas, il existe une pratique malheureuse, qui est celle de reléguer ce type de clause à la fin de l’accord (concernant les clauses dites de minuit, à cet effet vous pouvez vous référer à ce post sur legalmondo) et donc de ne pas consacrer assez d’attention à son contenu, ce qui peut conduire à adopter des clauses complètement erronées (ou pire encore, nulles).
En réalité, il s’agit d’une disposition très importante, qui permet d’assurer l’exécution du contrat et/ou d’obtenir une décision judiciaire qui peut être exécutée de manière rapide et efficace. Il n’existe pas de solution qui s’applique à tous les cas et la négociation individuelle doit être prise en considération : par exemple, dans un accord de non-divulgation avec un homologue chinois, il peut être contre-productif de choisir la juridiction italienne et d’appliquer le droit italien, étant donné qu’en cas de non-exécution, il est généralement nécessaire de prendre des mesures juridiques et d’exécuter la décision judiciaire ou arbitrale en Chine (même avec des mesures provisoires ou urgentes). Il serait donc plus opportun de rédiger un NDA avec un texte bilingue anglais/chinois et de prévoir un arbitrage en Chine, en appliquant le droit chinois.
NDA – Conclusion
Le NDA est un outil fondamental pour la protection des informations confidentielles, et cela n’est possible que s’il est bien rédigé, en tenant compte du cas spécifique : il est conseillé de s’abstenir du » bricolage » et de demander conseil à un avocat qui sait comment rédiger un NDA en tenant compte de toutes les caractéristiques de ce type de contrat (type de négociation, informations à partager, localisation des parties et pays où le NDA sera exécuté).