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Chine
China – Changes to Company Law
30 janvier 2024
- Entreprise
Summary:
The heavily amended PRC Company Law will take effect on July 1, 2024. Please find below a summary of some of the important novelties embodied by this amended Company Law, which may have a significant impact on the rights and duties of the shareholders and management of a limited liability company (“LLC”).
The businesses active in the PRC may be interested in carefully reviewing their corporate documents (including the Articles of Association) in light of the amended Company Law and deciding necessary adaptive measures for compliance/optimization purposes during the transition period leading to the effective date of the said amended Company law.
Capital contribution.
The amended Company Law provides that the subscribed capital of an LLC shall be paid up as per its Articles of Association within a time period up to 5 years from its incorporation (NB: The previous law does not set a time limit for the capital contribution.). This requirement will retroactively apply to the companies incorporated prior to July 1st, 2024.
Despite the foregoing, a creditor or the company shall be entitled to request the shareholder(s) concerned to accelerate its/their capital contribution ahead of the due date for capital contribution should the company be unable to settle due debt(s) with its own assets.
The equity and credit may be used for the capital contribution.
Duties of directors/senior managers
The directors shall bear the obligation to form the “liquidation team,” which shall proceed with the liquidation within 15 days of the occurrence of a number of statutory circumstances substantiated in Article 229 of the Company Law. The directors shall be held liable for losses incurred by the company or creditor(s) arising from their failure to fulfill the above liquidation obligation on time.
The director(s)/senior manager(s) shall be held liable (along with the company itself) for compensating others should they cause any damages to the latter due to their intentional acts or gross negligence in the course of performing their duties.
The board of directors of an LLC shall regularly check the status of capital contributions by the shareholders. It shall cause the company to issue written reminders to the shareholder(s) failing to make capital contributions on time. Should the shareholder fail to honor its subscribed capital contribution despite the reminder, subject to a specific board resolution and a written notification with immediate effect, the company may declare that the shareholder is disqualified from making the capital contribution.
Corporate governance
An LLC may set up an “audit commission” composed of directors to exercise the function of supervisor or supervisors’ committee as per its Articles of Association. In such cases, the company may no longer need to set up separate supervisors’ committees or appoint supervisors.
However, the board of directors of an LLC having more than 300 employees shall have employees’ representative(s) elected through the democratic process unless the same LLC has a Supervisors’ Committee in place and such Committee already has the employees’ representative(s).
Résumé – Quand l’urgence Coronavirus peut-elle être invoquée comme un événement de Force Majeure pour éviter la responsabilité contractuelle et la compensation des dommages ? Quels sont les effets sur la chaîne d’approvisionnement internationale lorsqu’une entreprise chinoise ne remplit pas ses obligations de fournir ou d’acheter des matières premières, des composants ou des produits ? Quels comportements les entrepreneurs étrangers doivent-ils adopter pour limiter les risques découlant de l’interruption des fournitures ou des achats dans la chaîne d’approvisionnement ?
Sujets abordés
- L’impact du coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
- Qu’est-ce que la Force Majeure?
- La clause contractuelle de force majeure
- Qu’est-ce que les difficultés?
- Le coronavirus est-il un cas de force majeure ou un cas de rigueur?
- Quel est l’événement signalé par le fournisseur?
- Le fournisseur a-t-il apporté la preuve de la force majeure?
- Le contrat prévoit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
- Qu’établit la loi applicable au contrat?
- Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
Le Coronavirus/Covid 19 a créé de terribles urgences sanitaires et sociales en Chine, qui ont rendu nécessaires des mesures exceptionnelles d’ordre public pour contenir le virus, comme des quarantaines, des interdictions de voyager, la suspension d’événements publics et privés, et la fermeture d’usines industrielles, de bureaux et d’activités commerciales pendant une certaine période.
Une fois la réouverture des usines autorisée, le retour à la normale a été fortement ralenti car de nombreux travailleurs, qui s’étaient rendus dans d’autres régions de Chine pour les vacances du Nouvel An lunaire, ne sont pas retournés sur leur lieu de travail.
Les données actuelles sur la réouverture des usines et le nombre de personnes présentes ne sont pas sans ambiguïté, et il est légitime de douter de leur fiabilité; il n’est donc pas possible de prédire quand l’urgence pourra être définie comme ayant pris fin, ni si et comment les entreprises chinoises pourront combler les retards et les écarts de production qui ont été créés.
Il est certainement très probable que, dans les mois à venir, les entrepreneurs étrangers verront leurs homologues chinois plaider l’impossibilité de remplir leurs contrats, en invoquant le coronavirus.
Pour comprendre l’ampleur du problème, il suffit de savoir qu’au cours du seul mois de février 2020, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international (la Chambre de commerce chinoise chargée de promouvoir le commerce international), à la demande d’entreprises chinoises, a déjà émis 3 325 certificats attestant de l’impossibilité de remplir des obligations contractuelles en raison de l’épidémie de coronavirus, pour une valeur totale de plus de 270 milliards de yuans (38,4 milliards de dollars américains), selon l’agence de presse officielle Xinhua.
Quels risques cette situation fait-elle courir aux entrepreneurs étrangers, et quelles conséquences peut-elle avoir au-delà des frontières chinoises?
Les risques sont nombreux, et les dommages potentiels sont énormes: la Chine est l’usine du monde, et elle génère actuellement environ 15% du PIB mondial. Il est donc peu probable qu’une chaîne de production, quel que soit le secteur industriel, n’implique pas une ou plusieurs entreprises chinoises en tant que fournisseurs de matières premières, de matériaux semi-finis ou de composants (dans le cas de l’Italie, les secteurs les plus intégrés aux chaînes d’approvisionnement en Chine sont l’automobile, la chimie, la pharmacie, le textile, l’électronique et les machines).
Les manquements des Chinois peuvent donc entraîner une cascade de manquements des entrepreneurs étrangers envers leurs clients finaux ou envers le maillon suivant de la chaîne d’approvisionnement.
Le fait que le virus se propage rapidement (au moment de la publication de cet article, la situation est déjà critique dans certaines régions d’Italie (ainsi qu’en Corée du Sud et en Iran), et des cas commencent à être signalés aux États-Unis) rend en outre possible l’adoption d’arrêts de production et de situations de quarantaine similaires à ceux décrits dans les régions et les secteurs industriels d’autres pays.
Pour simplifier le tableau, considérons le cas d’un fournisseur chinois (Partie A) qui fournit un composant ou effectue un service pour une entreprise étrangère (Partie B), qui à son tour assemble (en Chine ou à l’étranger) les composants en un produit semi-fini ou final, qui est ensuite revendu à des tiers (Partie C).
Si la partie A est en retard ou incapable de livrer son produit ou service à la partie B, elle risque de se retrouver exposée à des risques de rupture de contrat vis-à-vis de la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement/achat.
Examinons comment gérer le cas où la partie A communique qu’il est devenu impossible d’exécuter le contrat pour des raisons liées à l’urgence Coronavirus, comme dans le cas d’une mesure administrative de fermeture de l’usine, du manque de personnel dans l’usine à la réouverture, de l’impossibilité d’obtenir certaines matières premières ou composants, du blocage de certains services logistiques, etc.
Dans le commerce international, cette situation, c’est-à-dire l’exonération de responsabilité pour la non-exécution d’une prestation contractuelle, devenue impossible en raison d’événements survenus en dehors de la sphère de contrôle de la partie, est généralement définie comme une « Force Majeure ».
Pour comprendre quand il est légitime pour un fournisseur d’invoquer l’impossibilité d’exécuter un contrat en raison du Coronavirus et quand au contraire ces actions sont infondées ou spécieuses, nous devons nous demander quand la Partie A peut invoquer la Force Majeure et ce que la Partie B peut faire pour limiter les dommages et éviter d’être considérée comme en infraction vis-à-vis de la Partie C.
Qu’est-ce que la Force Majeure?
Au niveau international, il n’existe pas de concept unifié de Force Majeure car chaque pays a établi ses propres règles spécifiques.
Une référence utile est donnée par la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par 93 pays (parmi lesquels l’Italie, la Chine, les États-Unis, l’Allemagne, la France, l’Espagne, l’Australie, le Japon et le Mexique) et automatiquement applicable aux ventes entre sociétés ayant leur siège dans les États contractants.
L’art. 79 de la CVIM, intitulé « Empêchement exonérant la partie des dommages », prévoit que « Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle tienne compte de cet empêchement au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle l’évite ou le surmonte, ainsi que ses conséquences« .
Les caractéristiques de la cause d’exonération de responsabilité pour inexécution sont donc son imprévisibilité, le fait qu’elle soit indépendante de la volonté de la partie et l’impossibilité de prendre des mesures raisonnables pour l’éviter ou la surmonter.
Afin d’établir, concrètement, si les conditions d’un événement de Force Majeure existent, quelles sont ses conséquences et comment les parties doivent se comporter, il est d’abord nécessaire d’analyser le contenu de la clause de Force Majeure (si elle existe) incluse dans le contrat.
La clause contractuelle de Force Majeure
Le modèle de clause de force majeure utilisé comme référence dans le commerce international est celui élaboré par la Chambre de commerce internationale, la ICC Force Majeure Clause 2003, qui prévoit les conditions que la partie qui invoque la force majeure a la charge de prouver (en substance, ce sont celles prévues par l’article 79 de la CVIM), et indique une série d’événements dans lesquels ces conditions sont présumées se produire (y compris les situations de guerre, les embargos, les actes de terrorisme, la piraterie, les catastrophes naturelles, les grèves générales, les mesures des autorités).
La clause Force Majeure 2003 de la CCI indique également comment la partie qui invoque l’événement doit se comporter:
- notifier rapidement aux autres parties l’empêchement;
- dans le cas où l’empêchement sera temporaire, communiquer promptement aux autres parties la fin de l’empêchement;
- dans le cas où l’impossibilité de l’exécution dérive de l’inexécution d’un tiers (comme dans le cas d’un sous-traitant) fournir la preuve que les conditions de la Force Majeure s’appliquent également au tiers fournisseur;
- dans le cas où cela entraînerait une perte d’intérêt pour le service, communiquer rapidement la décision de résilier le contrat;
- en cas de résiliation du contrat, restituer tout service reçu ou un montant de valeur équivalente.
Etant donné que les parties sont libres d’inclure dans le contrat la clause de force majeure ICC 2003 ou une autre clause, face à la notification d’un événement de force majeure, il faudra donc, en premier lieu, analyser ce que la clause contractuelle prévoit dans ce cas précis.
La deuxième étape (ou la première, si, dans le contrat, il n’y a pas de clause de Force Majeure) serait alors de vérifier ce que prévoit la loi applicable à l’accord contractuel (que nous aborderons plus tard).
Il est également possible que l’événement indiqué par la partie défaillante n’entraîne pas l’impossibilité de l’exécution du contrat, mais le rende excessivement lourd: dans ce cas, vous ne pouvez pas appliquer la force majeure, mais les hypothèses de la clause dite Hardship pourraient être utilisées.
Qu’est-ce que le Hardship?
Le Hardship est une autre clause qui apparaît souvent dans les contrats internationaux: elle régit les cas dans lesquels, après la conclusion du contrat, l’exécution de l’une des parties devient excessivement lourde ou compliquée en raison d’événements qui se sont produits, indépendamment de la volonté de la partie.
Le résultat d’un cas de rigueur est celui d’un fort déséquilibre du contrat en faveur d’une partie. Voici quelques exemples classiques: une forte hausse imprévisible du prix d’une matière première, l’imposition de droits sur l’importation d’un certain produit ou l’oscillation de la monnaie au-delà d’une certaine fourchette convenue entre les parties.
Contrairement à la Force Majeure, dans le cas du Hardship, l’exécution est encore possible, mais elle est devenue excessivement onéreuse.
Dans ce cas, la clause type est également celle de la ICC Hardship Clause 2003, qui prévoit que le Hardship existe si le coût excessif est la conséquence d’un événement hors de la sphère de contrôle raisonnable de la partie, qui n’a pu être pris en considération avant la conclusion du contrat et dont les conséquences ne peuvent être raisonnablement gérées.
La clause Hardship de la CCI stabilise ce qui se passe après qu’une partie a prouvé l’existence d’un événement Hardship, à savoir:
- l’obligation pour les parties, dans un délai raisonnable, de négocier une solution alternative pour atténuer les effets de l’événement et rééquilibrer l’accord (allongement des délais de livraison, renégociation du prix…);
- la résiliation du contrat, dans le cas où les parties ne parviennent pas à trouver un accord alternatif pour atténuer les effets du Hardship.
En outre, lorsque l’une des parties invoque un cas de Hardship, tout comme nous l’avons vu précédemment pour la Force Majeure, il est nécessaire de vérifier si l’événement a été prévu dans le contrat, quel est le contenu de la clause, et/ou ce qui est établi par les normes applicables au contrat.
Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?
Revenons au cas que nous avons examiné au début de l’article, et essayons de voir comment gérer un cas où un fournisseur interne à une chaîne d’approvisionnement internationale est défaillant lorsque l’urgence Coronavirus est invoquée comme cause d’exonération de responsabilité.
Commençons par ajouter qu’il n’existe pas de réponse unique valable dans tous les cas, car il est nécessaire d’examiner les faits, les accords contractuels entre les parties et le droit applicable au contrat. Ce que nous pouvons faire, c’est indiquer la méthode qui peut être utilisée dans ces cas, c’est-à-dire répondre aux questions suivantes:
- la situation de fait: quel est l’événement rapporté par le fournisseur?
- la partie qui invoque la Force Majeure a-t-elle prouvé l’existence des besoins?
- que prévoit le Contrat (et/ou les Conditions Générales du Contrat)?
- qu’établit le droit applicable au Contrat?
- quelles sont les conséquences sur les obligations des Parties?
Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?
Comme on l’a vu, la situation de force majeure existe si, après la conclusion du contrat, l’exécution devient impossible en raison d’événements imprévisibles et indépendants de la volonté de la partie obligée, dont les conséquences ne peuvent être surmontées au prix d’un effort raisonnable.
La première vérification à effectuer est de savoir si l’événement pour lequel la partie invoque la force majeure était indépendant de sa volonté et s’il rend l’exécution du contrat impossible (et pas seulement plus complexe ou plus coûteuse) sans que la partie puisse y remédier.
Prenons un exemple: dans le contrat, il est prévu que la partie A doit livrer un produit à la partie B ou exécuter un service dans un certain délai obligatoire (c’est-à-dire non prolongeable, non révocable), après lequel la partie B ne serait plus intéressée à recevoir la prestation (pensez, par exemple, à la livraison de certains matériaux nécessaires à la construction d’une infrastructure pour les Jeux olympiques).
Si la livraison n’est pas possible parce que l’usine de la partie A a été fermée en raison de mesures administratives, ou parce que son personnel ne peut pas se rendre chez la partie B pour effectuer le service d’installation, cela pourrait être inclus dans la liste des cas de force majeure.
Si, au contraire, le service de la partie A reste possible (par exemple avec l’expédition de produits d’une autre usine dans une autre région de Chine ou dans un autre pays), et peut être achevé même s’il est effectué dans des conditions plus coûteuses, la force majeure ne peut être invoquée, et il convient de vérifier si l’événement crée les conditions préalables à la difficulté, avec les conséquences correspondantes.
Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?
L’étape suivante consiste à déterminer si le fournisseur/la partie A a fourni la preuve des événements qui sont des conditions préalables à la Force Majeure. À savoir, ne pas être en mesure d’éviter la situation, ni avoir une possibilité raisonnable d’y remédier.
A cet effet, la simple production d’un certificat du CCPIT attestant de l’impossibilité d’exécuter les obligations contractuelles, pour les raisons exposées ci-dessus, ne peut être considérée comme suffisante pour prouver l’existence effective, dans le cas concret, d’une situation de Force Majeure.
La vérification des faits avancés et des preuves y afférentes est particulièrement importante car, dans l’hypothèse où une cause d’exonération par la partie A est supposée exister, cette preuve peut alors être utilisée par la partie B pour documenter, à son tour, l’impossibilité de remplir ses obligations envers la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement.
Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
L’étape suivante est celle de voir si le contrat entre les parties, ou les conditions générales de vente ou d’achat (si elles existent et sont applicables), établissent une clause de Force Majeure et/ou de Hardship.
Si oui, il faut vérifier si l’événement rapporté par la partie qui invoque la Force Majeure entre dans le cadre de ceux prévus par la clause contractuelle.
Par exemple, si l’événement rapporté est la fermeture de l’usine sur ordre des autorités et que la clause contractuelle est la clause de Force Majeure 2003 de la CCI, il pourrait être argumenté que l’événement entre dans les catégories indiquées au point 3 [d] ou » acte d’autorité » … respect d’une loi ou d’un ordre, d’une règle, d’un règlement ou d’une directive gouvernementale, restriction du couvre-feu » ou au point 3 [e] » épidémie » ou 3 [g] » conflit social général « .
Il convient ensuite d’examiner quelles sont les conséquences prévues par la clause: en général, on prévoit la responsabilité de la notification en temps utile de l’événement, que la partie est exemptée de l’exécution du service pendant la durée de l’événement de force majeure, et enfin, une durée maximale de suspension de l’obligation, après quoi, les parties peuvent communiquer la résiliation du contrat.
Si l’événement ne fait pas partie de ceux prévus dans la clause de Force Majeure, ou si le contrat ne contient pas une telle clause, il faut vérifier si une clause de Hardship existe et si l’événement peut être attribué à cette prévision.
Enfin, il faut encore vérifier ce qui est établi par la loi applicable au contrat.
Qu’établit la loi applicable au contrat?
La dernière étape consiste à vérifier ce que prévoit la loi applicable au contrat, tant dans le cas où l’événement relève d’une clause de force majeure ou de difficulté, que lorsque cette clause est absente ou n’inclut pas l’événement.
Les exigences et les conséquences de la Force Majeure ou du Hardship peuvent être réglementées de manière très différente selon les lois applicables.
Si la partie A et la partie B étaient toutes deux basées en Chine, la loi de la République populaire de Chine s’appliquerait au contrat de vente, et la possibilité d’invoquer avec succès la force majeure devrait être évaluée en appliquant ces règles.
Si, au contraire, la partie B était basée en Italie, dans la plupart des cas, la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises s’appliquerait au contrat de vente (et, comme nous l’avons vu précédemment, l’article 79 « Empêchement qui exonère la partie des dommages »). Pour ce qui n’est pas couvert par la CVIM, la loi indiquée par les parties dans le contrat (ou à défaut identifiée par les mécanismes du droit international privé) s’appliquerait.
Un raisonnement similaire devrait être appliqué pour déterminer quelle loi est applicable au contrat entre la partie B et la partie C, et ce que cette loi prévoit, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement internationale.
Aucun problème ne se pose lorsque les différentes relations sont régies par la même législation (par exemple, la CVIM), mais comme c’est probablement le cas, si les lois applicables étaient différentes, la situation devient beaucoup plus compliquée. En effet, le même événement pourrait être considéré comme une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle de la partie A à la partie B, mais pas à l’étape suivante de la chaîne d’approvisionnement, de la partie B à la partie C, et ainsi de suite.
Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
La meilleure façon de limiter le risque de demandes de dommages-intérêts de la part d’autres entreprises de la chaîne d’approvisionnement est de demander à votre fournisseur de confirmer en temps utile sa volonté d’exécuter les services contractuels conformément aux conditions établies, puis de partager cette information avec les autres entreprises qui font partie de la chaîne d’approvisionnement.
En cas de non-exécution motivée par l’urgence Coronavirus, il est indispensable de vérifier si l’événement signalé fait partie de ceux qui peuvent être une cause d’exonération contractuelle de responsabilité et d’exiger du fournisseur qu’il fournisse les preuves pertinentes. La preuve, si elle confirme l’impossibilité d’exécution du fournisseur, peut être utilisée par l’acheteur, à son tour, pour invoquer la Force Majeure envers d’autres entreprises de la Chaîne d’Approvisionnement.
S’il existe des clauses de Force Majeure/Hardship dans les contrats, il serait nécessaire d’examiner ce qu’elles établissent en termes de notification de l’impossibilité d’exécution, de durée de suspension de l’obligation, de conséquences de la résiliation du contrat, ainsi que ce que prévoient les lois applicables aux contrats.
Enfin, il est important de se rappeler que la plupart des lois établissent une responsabilité de la partie non défaillante pour atténuer les dommages découlant de l’éventuelle inexécution de l’autre partie. En d’autres termes, s’il est probable, ou simplement possible, que le fournisseur chinois ne respecte pas ses engagements en matière de livraison, la partie acheteuse devra faire tout son possible pour y remédier et, en tout état de cause, remplir ses obligations envers les autres entreprises faisant partie de la chaîne d’approvisionnement, par exemple en se procurant le produit auprès d’autres fournisseurs, même à un coût plus élevé.
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Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique. Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise. Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.
Ce dont je parle dans ce billet:
- La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
- La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
- La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
- Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
- Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
- Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
- Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
- Comment nous pouvons vous aider
Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?
Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.
L’invitation à signer le contrat en Chine
Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.
Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.
Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.
Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.
Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.
Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.
Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.
Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.
De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.
Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.
Paiement sur un compte bancaire différent
Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.
Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.
Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.
Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.
Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.
Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).
Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.
L’escroquerie du faux agent de marques chinois
Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.
L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.
Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.
A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.
Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois
Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.
Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.
Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).
L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies
Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).
Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.
Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.
Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.
Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.
Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?
Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.
Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.
Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).
Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:
- le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
- le numéro d’enregistrement;
- siège social;
- objet de la société;
- date d’incorporation et d’expiration;
- représentant légal;
- capital social et libéré.
Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:
La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.
Demandez des références commerciales
Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.
Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.
Gérer les paiements avec soin
Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.
Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.
Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.
Vérifier les demandes de changement de mode de paiement
Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).
Comment nous pouvons vous aider
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.
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Résumé
Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?
Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.
Ce dont je parle dans cet article:
- La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
- La forme du contrat de distribution et sa conclusion
- Le contrat de vente international en Chine
- Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
- Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
- L’accord de non-concurrence
- Distribution omnicanale
- Protéger la propriété intellectuelle en Chine
- Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
- Durée et résiliation d’un accord de distribution
- Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
- La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
- Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)
Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?
Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.
Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.
Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.
Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.
Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.
Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).
Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.
Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.
La forme du contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.
Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.
Le contrat de vente international en Chine
En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).
Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.
La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).
L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.
En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.
Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.
Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.
La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.
Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)
Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.
Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.
Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.
Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.
Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.
Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.
Accords de distribution exclusive en Chine
Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?
C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.
Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.
Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.
Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.
Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.
Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.
L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine
Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.
Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.
Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.
Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.
Distribution omnicanale en Chine
Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.
Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.
Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.
Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.
Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.
La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.
Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.
Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine
Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.
Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.
Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine
Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.
Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.
Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.
Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.
La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).
Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.
Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.
La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).
La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.
Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.
Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.
Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?
Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.
Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.
Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?
Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.
Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.
Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.
Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine
Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.
Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.
Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.
En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits). Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.
Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.
Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.
Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.
Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.
Résumé rapide – Pourquoi est-il important d’enregistrer sa marque en Chine ? Pour acquérir le droit exclusif d’utiliser la marque sur le marché chinois et empêcher tout tiers de le faire, bloquant ainsi l’accès au marché pour les produits ou services de l’entreprise étrangère. Ce billet décrit comment enregistrer une marque en Chine et pourquoi il est important de l’enregistrer même si l’entreprise étrangère n’est pas encore présente sur le marché local. Nous aborderons également la question de la marque en caractères chinois, en montrant dans quels cas il peut être utile d’enregistrer une translittération de la marque internationale.
Les entreprises étrangères sont souvent désagréablement surprises par le fait que leur marque a déjà été enregistrée en Chine par une partie locale : dans ce cas, il est très difficile de faire annuler l’enregistrement de la marque et elles peuvent se retrouver dans l’impossibilité de vendre leurs propres produits ou services en Chine.
Pourquoi vous devez enregistrer votre marque en Chine
Le système chinois d’enregistrement des marques est régi par le principe du premier déposant, qui prévoit une présomption selon laquelle le sujet qui enregistre le premier une marque sera considéré comme son propriétaire légitime (contrairement à d’autres pays comme les États-Unis et le Canada, qui suivent le principe du premier utilisateur, où la clé est représentée par la première utilisation de la marque).
Le principe du premier déposant a également été mis en œuvre par d’autres pays (l’Italie et l’Union européenne, par exemple), mais son application en Chine est parmi les plus strictes, car il ne permet pas à un utilisateur précédent de continuer à utiliser une marque une fois qu’elle a été enregistrée par un autre sujet.
Par conséquent, lorsqu’un tiers enregistre d’abord votre marque distinctive en Chine, vous n’aurez plus la possibilité de continuer à l’utiliser sur le territoire chinois, à moins que vous ne parveniez à faire annuler l’enregistrement de la marque.
En Chine, il est toutefois assez complexe de faire annuler une marque, ce qui n’est possible que dans l’une des circonstances suivantes.
La première consiste à prouver que l’enregistrement de la marque par le tiers a été obtenu par des moyens frauduleux ou illégaux. Pour ce faire, il est nécessaire de prouver que le titulaire de la marque avait connaissance de son utilisation antérieure et qu’il a agi dans l’intention d’obtenir un avantage illicite, l’enregistrement ayant donc été effectué de mauvaise foi.
La seconde implique la preuve que la marque enregistrée est identique, similaire ou une traduction d’une marque distinctive bien connue déjà utilisée par un autre sujet en Chine et que le nouvel enregistrement est susceptible d’induire le public en erreur. A titre d’exemple, un sujet chinois enregistre la traduction d’une marque internationalement connue, qui avait été enregistrée en Chine uniquement en caractères latins.
Cette deuxième voie est également délicate, car elle exige que la marque ait un statut de notoriété internationale, ce qui, selon la jurisprudence chinoise, se produit lorsqu’un grand nombre de consommateurs locaux connaissent et reconnaissent la marque.
Un troisième cas se présente lorsque la marque a été enregistrée par un tiers en Chine, mais n’a pas été utilisée pendant trois années consécutives : si tel est le cas, la loi prévoit que toute personne intéressée peut demander l’annulation de la marque, en précisant si elle veut annuler l’enregistrement entier ou seulement en ce qui concerne certaines classes / sous-classes.
Même cette troisième voie est assez complexe, surtout en ce qui concerne l’annulation de l’ensemble de l’enregistrement : pour le titulaire d’une marque chinoise, il suffit en effet de prouver le moindre usage (par exemple sur un site web ou un compte wechat) pour que l’enregistrement soit conservé.
Pour ces raisons, il est crucial de déposer la demande d’enregistrement en Chine avant qu’un tiers ne le fasse, afin d’éviter l’enregistrement de marques/logos similaires, voire identiques, qui sont souvent de mauvaise foi.
La procédure d’enregistrement d’une marque en Chine
Il existe deux manières alternatives d’enregistrer une marque en Chine :
- soit vous pouvez déposer la demande d’enregistrement directement auprès de l’Office chinois des marques (CTMO) ; soit
- choisir un enregistrement international en soumettant la demande correspondante à l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle), avec une demande de désignation ultérieure pour une extension à la Chine.
À mon avis, il est conseillé de procéder à l’enregistrement d’une marque directement auprès du CTMO (Chinese Trademark Office). L’extension internationale par l’OMPI est basée sur un processus d’enregistrement standardisé, qui ne prend pas en compte toutes les complexités caractérisant le système chinois, selon lequel:
- la première étape consiste à effectuer une vérification afin de déterminer si des marques similaires et/ou identiques ont déjà été enregistrées, ainsi qu’une évaluation des conditions légales de validité de la marque.
- ensuite, le demandeur doit sélectionner la ou les classes et sous-classes sous lesquelles la marque en question doit être enregistrée.
Le processus est quelque peu complexe, car le CTMO, outre la désignation de la classe d’enregistrement parmi les 45 classes couvertes par la classification internationale (« Classification de Nice des produits et services »), exige également l’indication des sous-classes. Il existe plusieurs sous-classes chinoises pour chaque classe, et elles ne correspondent pas à la classification internationale.
Par conséquent, en soumettant votre demande par l’intermédiaire de l’OMPI, votre marque sera enregistrée dans la bonne classe, mais la désignation des sous-classes sera effectuée d’office par la CTMO, sans que le demandeur soit impliqué. Cela peut conduire à l’enregistrement de la marque dans des sous-classes qui ne correspondent pas à celles souhaitées, entraînant le risque, d’une part, d’une augmentation des coûts d’enregistrement (si les sous-classes sont gonflées) ; d’autre part, cela peut aboutir à une protection limitée sur le marché (si la marque n’est pas enregistrée dans une certaine sous-classe).
Un autre aspect pratique qui rendrait l’enregistrement direct en Chine préférable réside dans l’obtention immédiate d’un certificat en chinois ; cela vous permet d’agir rapidement et efficacement (sans avoir besoin de certificats ou de traductions supplémentaires) au cas où vous auriez besoin d’utiliser votre marque en Chine (par exemple pour des actions judiciaires ou administratives contre la contrefaçon ou si vous devez enregistrer un contrat de licence de marque).
La procédure d’enregistrement en Chine elle-même comporte plusieurs étapes et se termine généralement dans un délai d’environ 15/18 mois : la priorité est toutefois acquise à partir de la date de dépôt, ce qui assure une protection contre toute demande d’enregistrement par un tiers à une date ultérieure.
L’enregistrement dure 10 ans et est renouvelable.
Enregistrement d’une marque en caractères chinois
Est-il vraiment nécessaire d’enregistrer la marque également en caractères chinois?
Pour la plupart des entreprises, oui. Très peu de gens parlent anglais en Chine, de sorte que les termes internationaux sont souvent difficiles à prononcer et sont souvent remplacés par un mot chinois qui ressemble au mot étranger, ce qui permet aux consommateurs ou clients chinois de le lire et de le mémoriser plus facilement.
La translittération de la marque internationale en caractères chinois peut être réalisée de plusieurs manières.
Tout d’abord, il est possible d’enregistrer un terme qui présente une assonance avec l’original, comme dans le cas de Ferrari / 法拉利 (fǎlālì, translittération phonétique sans signification particulière) ou Google / 谷歌 (Gǔgē, également une translittération phonétique).
En alternative, un terme équivalent au sens du mot étranger peut être choisi, comme dans le cas de Apple / 苹果(Píngguǒ, qui signifie pomme) et en partie dans le cas de Starbucks / 星巴克 (xīngbākè : le premier caractère signifie « étoile », tandis que bākè est une translittération phonétique).
La troisième option serait d’identifier un terme qui porte à la fois une signification positive liée au produit et qui rappelle en même temps le son de la marque étrangère, comme dans le cas de Coca Cola / Kěkǒukělè (c’est-à-dire goûter et être heureux).
(En dessous de la marque Ikea / 宜家 =yíjiā, à savoir maison harmonieuse)
Quant à la marque en caractères latins, il existe un risque important que des tiers enregistrent la version chinoise de la marque avant le titulaire légitime.
Ce risque est aggravé par le fait que le tiers qui enregistre une marque similaire ou prêtant à confusion en caractères chinois le fait généralement dans le but d’exploiter de manière déloyale la notoriété et le fonds de commerce de la marque étrangère en s’adressant aux mêmes clients et canaux de vente.
Récemment, les marques Jordan (propriété du groupe de sociétés du champion de basket-ball) et New Balance, par exemple, ont lutté pendant un certain temps pour faire annuler leurs marques chinoises correspondantes, qui avaient été enregistrées de mauvaise foi par leurs concurrents.
Les règles d’enregistrement d’une marque en caractères chinois sont les mêmes que celles mentionnées ci-dessus pour une marque en caractères latins.
Comme il peut y avoir des risques liés à d’éventuels enregistrements par des tiers, il est conseillé d’étendre l’évaluation de l’enregistrement de la marque non seulement aux caractères chinois qui ont été identifiés pour la version en mandarin que vous avez décidé d’utiliser, mais aussi à un certain nombre de marques phonétiquement similaires, ce qui devrait empêcher tout tiers d’enregistrer des marques qui pourraient être confondues avec la marque de l’entreprise.
Par ailleurs, il est également conseillé d’enregistrer une marque en caractères chinois, même si la stratégie commerciale n’implique pas l’utilisation d’une marque en caractères chinois. Dans ce cas, l’enregistrement de termes correspondant à la translittération phonétique de la marque internationale sert un objectif de protection, à savoir empêcher l’enregistrement (et l’utilisation) par des tiers.
C’est ce qu’ont fait, par exemple, des marques importantes comme Armani et Prada, qui ont enregistré des marques en caractères chinois (respectivement 阿玛尼 / āmǎní et 普拉達 = pǔlādá) bien qu’elles ne les utilisent pas actuellement dans leur communication.
En ce qui concerne les différentes options de translittération, il est conseillé d’être soutenu par des consultants locaux dans l’évaluation des caractères, afin d’éviter de choisir des termes aux significations malheureuses, inadaptées ou même inauspicieuses (comme dans le cas d’un de mes clients qui a déposé une marque italienne il y a de nombreuses années en utilisant le caractère final 死, qui ressemble au mot « mort » en chinois).
One of the commonly discussed advantages of international commercial arbitration over litigation in the cross-border context is the enforcement issue. For the purpose of swifter enforcement of foreign arbitral awards, the vast majority of countries signed the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.
On contrary, there is no relevant international treaty of such scale for the enforcement of foreign court judgements. Normally, the special legal basis, such as agreement on judicial cooperation between two or more countries, needs to be relied upon in order to get a court judgment recognized and enforced in another country. There are quite many countries that do not have such an agreement with China. This includes, among others, US, Germany or the Netherlands.
Interestingly, however, recently the Chinese court in Wuhan enforced the US court judgement rendered by the Los Angeles Superior Court of California in the Liu Li v Tao Li and Tong Wu case. It did so despite the fact that there is no agreement between China and US providing for mutual recognition and enforcement of such judgements. The court in Wuhan found, however, that the reciprocity in recognizing and enforcing the court judgments between China and US was established because of an earlier decision of the US District Court of the Central District of California recognizing and enforcing the Chinese judgement rendered by the Higher People’s Court of Hubei in the Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co., Ltd et. al. v Robinson Helicopter Co., Inc. case.
Interestingly, similar course of action was taken earlier in 2016 when the Chinese Nanjing Intermediate People’s Court enforced the Singaporean judgement relying on the reciprocity principle in the Kolma v SUTEX Group case.
How much does it tell us?
Should we now feel safe when opting for own courts in the dispute resolution clauses in the China-related deals? – despite the fact there are no relevant agreements between China and our country? The recent moves of the Chinese courts are, indeed, interesting developments changing the dispute resolution landscape in a desirable direction and increasing the chances for enforcing the foreign commercial court judgements. Yet, as of today, one should not see them as the universal door-openers for the foreign court judgements in similar situations. Accordingly, rather careful approach is recommended and the other dispute resolution methods securing the safer way of enforcement, like arbitration, should be kept in mind. The further changes remain to be seen.
The author of this post is Monika Prusinowska.
There is a number of dispute resolution mechanisms available for the disputes with the Chinese parties. Depending on bargaining power of the parties and few other circumstances, such as limitations of Chinese law, the dispute can be sometimes resolved outside of China. More frequently, however, the Sino-foreign disputes are resolved in China and this post offers a brief introduction to the methods available there .
As almost anything else in business, an optimal method for resolution of future disputes is worth of anticipating well in advance. Once there is a conflict, it is much more difficult for the parties to agree on the solution equally acceptable to both of them. There is a variety of options to choose from and each of them has its own advantages and disadvantages. Also, there is no “one size fits all” solution and each transaction as well as dispute should be approached individually. Of course, there is always is a default solution, which is going to state court in case the parties have not provided for any alternative mechanism, but this is not always the most optimal way to go.
Litigation
Chinese courts are commonly perceived by foreigners as rather undesirable scenario for dispute resolution. It is so due to the often mentioned problems, such as local protectionism of the Chinese courts or lack of their professionalism. However, in practice, this is not always true and especially the courts in the China’s well-developed regions, particularly in the biggest coastal cities are generally a safe harbor for disputes involving foreigners. The same holds true for the IP courts located in Beijing, Shanghai and Guangzhou. One needs to remember, however, that the jurisdiction of particular court depends on a number of factors, such as place of registration of the Chinese counterparty or place of performance of the contract and therefore, the Chinese top courts may not be the ones handling particular dispute in practice.
Arbitration
Arbitration is a common choice for foreign-related disputes in China. It happens so, because of a number of advantages of arbitration over litigation in such a context. To start with, China and the vast majority of the countries in the world are the parties to the New York Convention, which significantly streamlines the enforcement of foreign arbitral awards. There is no comparable treaty of that scale for the enforcement of state court judgements, what can cause practical problems if certain country does not have an agreement on judicial assistance with China and the enforcement of foreign court judgements is sought. Therefore, since the parties want money and not a piece of paper, the use of arbitration in the cross-border context can substantially improve the prospects for effective enforcement of arbitral award. Furthermore, in contrast to litigating in China, in arbitration English language can be used in proceeding and a party can be represented by a foreign counsel. In arbitration, the parties can also select arbitrators resolving their dispute and a foreign arbitrator is not an uncommon scenario in case of the Sino-foreign arbitration proceedings in China. The parties can also select a specific arbitration institution and rules applicable to the proceeding.
The China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and the Beijing Arbitration Commission (BAC) are one of the most frequently chosen arbitration institutions in China for the foreign-related disputes. Alternatively, if the circumstances of the case permit – the dispute can be taken outside of China and resolved, for instance, by the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) or the Singapore International Arbitration Centre (SIAC), which are fairly acceptable alternative choices for the Chinese parties.
Other options
One of the other methods popular in China is mediation. Mediation is typically faster, cheaper and increases the chances of preserving good relationship between the parties. However, one needs to remember that in order to mediate, the parties need to be willing to do so, since the role of mediator is to help the parties reach an agreement and not to ultimately decide their dispute. Furthermore, the product of mediation is a contract and so, the breach of mediation agreement typically equals to contractual breach.
One additional important tool frequently used in practice is engaging local lawyers for the purpose of negotiating with the Chinese party as soon as the dispute escalates. The lawyers can help the parties communicate and when the communication is impossible – they can prepare a document describing the claims and informing the Chinese party about the risk of undertaking further legal steps, such as staring court proceeding, what is made mainly for the purpose of brining the other party back to negotiation and finding a solution acceptable to both parties. This often helps save time and money, but it can be problematic if the other party ignores the actions of lawyer. Also, like in case of mediation, the problem lies in the enforcement of any agreement reached by the parties in the course of negotiation.
The main takeaways from this short post are the following:
- Think about the dispute resolution mechanism in advance. There are quite many issues that need to be taken into consideration and there is no “one size fits all” solution. There might be the situations when going to the Chinese court makes perfect sense and there also might be the situations when it makes no sense at all. What is the best option for me in particular case? Which court can potentially have jurisdiction over my case? Does the country involved have a judicial assistance agreement with China for the purpose of enforcement? What should be the language of proceeding? Which arbitration institution to choose?
- Think about hiring professionals right from the very beginning, preferably at the stage of negotiating and drafting agreements. Choosing an optimal solution for resolution of future disputes can help save a lot of time, money and energy. In case of dispute occurring already – act promptly. If the dispute escalates, think about what you can do to best preserve your rights. Should you apply for interim measures? Do you need to first negotiate before you can go for arbitration in case of multi-tier clauses? Which documents are needed to start the proceeding?
The author of this post is Monika Prusinowska.
Chinese outbound M&A was one of the main topics of interest at the 2017 Hong Kong IFLR Forum on M&A in Asia, a great event with an outstanding level of speakers and very interesting discussions on various themes related to international investments.
All the attendants shared the view that momentum for Chinese overseas investments is still strong, despite the recent policy aiming at curbing the outflow of capitals from China.
A particularly interesting session was that on “best practices to overcome credibility and experience gaps increasingly faced by “off the radar” Chinese bidders”.
Opening a one-to-one negotiation or letting a Chinese company bid at an auction involves often great deal of uncertainty, as most participants to the session shared the experience of having seeing their Chinese counterpart walk away from the negotiation without any explanation (the so-called “Random Investors”).
I have scribbled down the take-aways of the discussion as follows.
Main clues to spot early on the Random investor:
- the Company pops out from nowhere and has no track record of overseas investments;
- the Company has no legal or financial advisors, or if they do, their advisors are not experienced in overseas transactions;
- the Company has excellent advisors… but has not paid their fees (yes, that happens)
- the target does not belong to the Company’s core business (and there is no explanation for their interest for the deal);
What should you do to be on the safe side?
- request a written declaration of interest, expressing the reasons why the Company wants to invest in the target and what is their mid term strategy, signed and stamped by the legal representative (if they are not ready to hand over this letter the game can stop here).
- If the Company represents a group of investors, require full disclosure and letters of confirmation from all parties, from day one (AC Milan’s case is a good example of what happens later on if there is no disclosure of all players, and their stakes in the deal);
- request proof that the Company has filed the application for the authorisation to invest overseas (due to the recent tightening of controls on capital outflow, this step is fundamental);
- request proof that they have the finance needed for the deal (either onshore or, better, off-shore);
- make clear that you will require a « break fee » (which can vary from 5 to 10%) in case they walk away from the negotiation (we have heard of US companies expecting 30 to 50% break fee on the value of the deal…)
Vietnam 
Egypt 
Algérie 
The incorporation of limited liability companies in The Netherlands and in Spain
- Entreprise
-
Netherlands -
Espagne
France – Révocation d’un dirigeant de société par actions simplifiée: priorité aux statuts!
- Employment
- Entreprise
-
France
Écrire à China – Changes to Company Law
Les effets du coronavirus sur la chaîne d’approvisionnement internationale
6 juin 2022
-
Chine
-
Italie
- Commerce international
Summary:
The heavily amended PRC Company Law will take effect on July 1, 2024. Please find below a summary of some of the important novelties embodied by this amended Company Law, which may have a significant impact on the rights and duties of the shareholders and management of a limited liability company (“LLC”).
The businesses active in the PRC may be interested in carefully reviewing their corporate documents (including the Articles of Association) in light of the amended Company Law and deciding necessary adaptive measures for compliance/optimization purposes during the transition period leading to the effective date of the said amended Company law.
Capital contribution.
The amended Company Law provides that the subscribed capital of an LLC shall be paid up as per its Articles of Association within a time period up to 5 years from its incorporation (NB: The previous law does not set a time limit for the capital contribution.). This requirement will retroactively apply to the companies incorporated prior to July 1st, 2024.
Despite the foregoing, a creditor or the company shall be entitled to request the shareholder(s) concerned to accelerate its/their capital contribution ahead of the due date for capital contribution should the company be unable to settle due debt(s) with its own assets.
The equity and credit may be used for the capital contribution.
Duties of directors/senior managers
The directors shall bear the obligation to form the “liquidation team,” which shall proceed with the liquidation within 15 days of the occurrence of a number of statutory circumstances substantiated in Article 229 of the Company Law. The directors shall be held liable for losses incurred by the company or creditor(s) arising from their failure to fulfill the above liquidation obligation on time.
The director(s)/senior manager(s) shall be held liable (along with the company itself) for compensating others should they cause any damages to the latter due to their intentional acts or gross negligence in the course of performing their duties.
The board of directors of an LLC shall regularly check the status of capital contributions by the shareholders. It shall cause the company to issue written reminders to the shareholder(s) failing to make capital contributions on time. Should the shareholder fail to honor its subscribed capital contribution despite the reminder, subject to a specific board resolution and a written notification with immediate effect, the company may declare that the shareholder is disqualified from making the capital contribution.
Corporate governance
An LLC may set up an “audit commission” composed of directors to exercise the function of supervisor or supervisors’ committee as per its Articles of Association. In such cases, the company may no longer need to set up separate supervisors’ committees or appoint supervisors.
However, the board of directors of an LLC having more than 300 employees shall have employees’ representative(s) elected through the democratic process unless the same LLC has a Supervisors’ Committee in place and such Committee already has the employees’ representative(s).
Résumé – Quand l’urgence Coronavirus peut-elle être invoquée comme un événement de Force Majeure pour éviter la responsabilité contractuelle et la compensation des dommages ? Quels sont les effets sur la chaîne d’approvisionnement internationale lorsqu’une entreprise chinoise ne remplit pas ses obligations de fournir ou d’acheter des matières premières, des composants ou des produits ? Quels comportements les entrepreneurs étrangers doivent-ils adopter pour limiter les risques découlant de l’interruption des fournitures ou des achats dans la chaîne d’approvisionnement ?
Sujets abordés
- L’impact du coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
- Qu’est-ce que la Force Majeure?
- La clause contractuelle de force majeure
- Qu’est-ce que les difficultés?
- Le coronavirus est-il un cas de force majeure ou un cas de rigueur?
- Quel est l’événement signalé par le fournisseur?
- Le fournisseur a-t-il apporté la preuve de la force majeure?
- Le contrat prévoit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
- Qu’établit la loi applicable au contrat?
- Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
Le Coronavirus/Covid 19 a créé de terribles urgences sanitaires et sociales en Chine, qui ont rendu nécessaires des mesures exceptionnelles d’ordre public pour contenir le virus, comme des quarantaines, des interdictions de voyager, la suspension d’événements publics et privés, et la fermeture d’usines industrielles, de bureaux et d’activités commerciales pendant une certaine période.
Une fois la réouverture des usines autorisée, le retour à la normale a été fortement ralenti car de nombreux travailleurs, qui s’étaient rendus dans d’autres régions de Chine pour les vacances du Nouvel An lunaire, ne sont pas retournés sur leur lieu de travail.
Les données actuelles sur la réouverture des usines et le nombre de personnes présentes ne sont pas sans ambiguïté, et il est légitime de douter de leur fiabilité; il n’est donc pas possible de prédire quand l’urgence pourra être définie comme ayant pris fin, ni si et comment les entreprises chinoises pourront combler les retards et les écarts de production qui ont été créés.
Il est certainement très probable que, dans les mois à venir, les entrepreneurs étrangers verront leurs homologues chinois plaider l’impossibilité de remplir leurs contrats, en invoquant le coronavirus.
Pour comprendre l’ampleur du problème, il suffit de savoir qu’au cours du seul mois de février 2020, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international (la Chambre de commerce chinoise chargée de promouvoir le commerce international), à la demande d’entreprises chinoises, a déjà émis 3 325 certificats attestant de l’impossibilité de remplir des obligations contractuelles en raison de l’épidémie de coronavirus, pour une valeur totale de plus de 270 milliards de yuans (38,4 milliards de dollars américains), selon l’agence de presse officielle Xinhua.
Quels risques cette situation fait-elle courir aux entrepreneurs étrangers, et quelles conséquences peut-elle avoir au-delà des frontières chinoises?
Les risques sont nombreux, et les dommages potentiels sont énormes: la Chine est l’usine du monde, et elle génère actuellement environ 15% du PIB mondial. Il est donc peu probable qu’une chaîne de production, quel que soit le secteur industriel, n’implique pas une ou plusieurs entreprises chinoises en tant que fournisseurs de matières premières, de matériaux semi-finis ou de composants (dans le cas de l’Italie, les secteurs les plus intégrés aux chaînes d’approvisionnement en Chine sont l’automobile, la chimie, la pharmacie, le textile, l’électronique et les machines).
Les manquements des Chinois peuvent donc entraîner une cascade de manquements des entrepreneurs étrangers envers leurs clients finaux ou envers le maillon suivant de la chaîne d’approvisionnement.
Le fait que le virus se propage rapidement (au moment de la publication de cet article, la situation est déjà critique dans certaines régions d’Italie (ainsi qu’en Corée du Sud et en Iran), et des cas commencent à être signalés aux États-Unis) rend en outre possible l’adoption d’arrêts de production et de situations de quarantaine similaires à ceux décrits dans les régions et les secteurs industriels d’autres pays.
Pour simplifier le tableau, considérons le cas d’un fournisseur chinois (Partie A) qui fournit un composant ou effectue un service pour une entreprise étrangère (Partie B), qui à son tour assemble (en Chine ou à l’étranger) les composants en un produit semi-fini ou final, qui est ensuite revendu à des tiers (Partie C).
Si la partie A est en retard ou incapable de livrer son produit ou service à la partie B, elle risque de se retrouver exposée à des risques de rupture de contrat vis-à-vis de la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement/achat.
Examinons comment gérer le cas où la partie A communique qu’il est devenu impossible d’exécuter le contrat pour des raisons liées à l’urgence Coronavirus, comme dans le cas d’une mesure administrative de fermeture de l’usine, du manque de personnel dans l’usine à la réouverture, de l’impossibilité d’obtenir certaines matières premières ou composants, du blocage de certains services logistiques, etc.
Dans le commerce international, cette situation, c’est-à-dire l’exonération de responsabilité pour la non-exécution d’une prestation contractuelle, devenue impossible en raison d’événements survenus en dehors de la sphère de contrôle de la partie, est généralement définie comme une « Force Majeure ».
Pour comprendre quand il est légitime pour un fournisseur d’invoquer l’impossibilité d’exécuter un contrat en raison du Coronavirus et quand au contraire ces actions sont infondées ou spécieuses, nous devons nous demander quand la Partie A peut invoquer la Force Majeure et ce que la Partie B peut faire pour limiter les dommages et éviter d’être considérée comme en infraction vis-à-vis de la Partie C.
Qu’est-ce que la Force Majeure?
Au niveau international, il n’existe pas de concept unifié de Force Majeure car chaque pays a établi ses propres règles spécifiques.
Une référence utile est donnée par la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par 93 pays (parmi lesquels l’Italie, la Chine, les États-Unis, l’Allemagne, la France, l’Espagne, l’Australie, le Japon et le Mexique) et automatiquement applicable aux ventes entre sociétés ayant leur siège dans les États contractants.
L’art. 79 de la CVIM, intitulé « Empêchement exonérant la partie des dommages », prévoit que « Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle tienne compte de cet empêchement au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle l’évite ou le surmonte, ainsi que ses conséquences« .
Les caractéristiques de la cause d’exonération de responsabilité pour inexécution sont donc son imprévisibilité, le fait qu’elle soit indépendante de la volonté de la partie et l’impossibilité de prendre des mesures raisonnables pour l’éviter ou la surmonter.
Afin d’établir, concrètement, si les conditions d’un événement de Force Majeure existent, quelles sont ses conséquences et comment les parties doivent se comporter, il est d’abord nécessaire d’analyser le contenu de la clause de Force Majeure (si elle existe) incluse dans le contrat.
La clause contractuelle de Force Majeure
Le modèle de clause de force majeure utilisé comme référence dans le commerce international est celui élaboré par la Chambre de commerce internationale, la ICC Force Majeure Clause 2003, qui prévoit les conditions que la partie qui invoque la force majeure a la charge de prouver (en substance, ce sont celles prévues par l’article 79 de la CVIM), et indique une série d’événements dans lesquels ces conditions sont présumées se produire (y compris les situations de guerre, les embargos, les actes de terrorisme, la piraterie, les catastrophes naturelles, les grèves générales, les mesures des autorités).
La clause Force Majeure 2003 de la CCI indique également comment la partie qui invoque l’événement doit se comporter:
- notifier rapidement aux autres parties l’empêchement;
- dans le cas où l’empêchement sera temporaire, communiquer promptement aux autres parties la fin de l’empêchement;
- dans le cas où l’impossibilité de l’exécution dérive de l’inexécution d’un tiers (comme dans le cas d’un sous-traitant) fournir la preuve que les conditions de la Force Majeure s’appliquent également au tiers fournisseur;
- dans le cas où cela entraînerait une perte d’intérêt pour le service, communiquer rapidement la décision de résilier le contrat;
- en cas de résiliation du contrat, restituer tout service reçu ou un montant de valeur équivalente.
Etant donné que les parties sont libres d’inclure dans le contrat la clause de force majeure ICC 2003 ou une autre clause, face à la notification d’un événement de force majeure, il faudra donc, en premier lieu, analyser ce que la clause contractuelle prévoit dans ce cas précis.
La deuxième étape (ou la première, si, dans le contrat, il n’y a pas de clause de Force Majeure) serait alors de vérifier ce que prévoit la loi applicable à l’accord contractuel (que nous aborderons plus tard).
Il est également possible que l’événement indiqué par la partie défaillante n’entraîne pas l’impossibilité de l’exécution du contrat, mais le rende excessivement lourd: dans ce cas, vous ne pouvez pas appliquer la force majeure, mais les hypothèses de la clause dite Hardship pourraient être utilisées.
Qu’est-ce que le Hardship?
Le Hardship est une autre clause qui apparaît souvent dans les contrats internationaux: elle régit les cas dans lesquels, après la conclusion du contrat, l’exécution de l’une des parties devient excessivement lourde ou compliquée en raison d’événements qui se sont produits, indépendamment de la volonté de la partie.
Le résultat d’un cas de rigueur est celui d’un fort déséquilibre du contrat en faveur d’une partie. Voici quelques exemples classiques: une forte hausse imprévisible du prix d’une matière première, l’imposition de droits sur l’importation d’un certain produit ou l’oscillation de la monnaie au-delà d’une certaine fourchette convenue entre les parties.
Contrairement à la Force Majeure, dans le cas du Hardship, l’exécution est encore possible, mais elle est devenue excessivement onéreuse.
Dans ce cas, la clause type est également celle de la ICC Hardship Clause 2003, qui prévoit que le Hardship existe si le coût excessif est la conséquence d’un événement hors de la sphère de contrôle raisonnable de la partie, qui n’a pu être pris en considération avant la conclusion du contrat et dont les conséquences ne peuvent être raisonnablement gérées.
La clause Hardship de la CCI stabilise ce qui se passe après qu’une partie a prouvé l’existence d’un événement Hardship, à savoir:
- l’obligation pour les parties, dans un délai raisonnable, de négocier une solution alternative pour atténuer les effets de l’événement et rééquilibrer l’accord (allongement des délais de livraison, renégociation du prix…);
- la résiliation du contrat, dans le cas où les parties ne parviennent pas à trouver un accord alternatif pour atténuer les effets du Hardship.
En outre, lorsque l’une des parties invoque un cas de Hardship, tout comme nous l’avons vu précédemment pour la Force Majeure, il est nécessaire de vérifier si l’événement a été prévu dans le contrat, quel est le contenu de la clause, et/ou ce qui est établi par les normes applicables au contrat.
Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?
Revenons au cas que nous avons examiné au début de l’article, et essayons de voir comment gérer un cas où un fournisseur interne à une chaîne d’approvisionnement internationale est défaillant lorsque l’urgence Coronavirus est invoquée comme cause d’exonération de responsabilité.
Commençons par ajouter qu’il n’existe pas de réponse unique valable dans tous les cas, car il est nécessaire d’examiner les faits, les accords contractuels entre les parties et le droit applicable au contrat. Ce que nous pouvons faire, c’est indiquer la méthode qui peut être utilisée dans ces cas, c’est-à-dire répondre aux questions suivantes:
- la situation de fait: quel est l’événement rapporté par le fournisseur?
- la partie qui invoque la Force Majeure a-t-elle prouvé l’existence des besoins?
- que prévoit le Contrat (et/ou les Conditions Générales du Contrat)?
- qu’établit le droit applicable au Contrat?
- quelles sont les conséquences sur les obligations des Parties?
Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?
Comme on l’a vu, la situation de force majeure existe si, après la conclusion du contrat, l’exécution devient impossible en raison d’événements imprévisibles et indépendants de la volonté de la partie obligée, dont les conséquences ne peuvent être surmontées au prix d’un effort raisonnable.
La première vérification à effectuer est de savoir si l’événement pour lequel la partie invoque la force majeure était indépendant de sa volonté et s’il rend l’exécution du contrat impossible (et pas seulement plus complexe ou plus coûteuse) sans que la partie puisse y remédier.
Prenons un exemple: dans le contrat, il est prévu que la partie A doit livrer un produit à la partie B ou exécuter un service dans un certain délai obligatoire (c’est-à-dire non prolongeable, non révocable), après lequel la partie B ne serait plus intéressée à recevoir la prestation (pensez, par exemple, à la livraison de certains matériaux nécessaires à la construction d’une infrastructure pour les Jeux olympiques).
Si la livraison n’est pas possible parce que l’usine de la partie A a été fermée en raison de mesures administratives, ou parce que son personnel ne peut pas se rendre chez la partie B pour effectuer le service d’installation, cela pourrait être inclus dans la liste des cas de force majeure.
Si, au contraire, le service de la partie A reste possible (par exemple avec l’expédition de produits d’une autre usine dans une autre région de Chine ou dans un autre pays), et peut être achevé même s’il est effectué dans des conditions plus coûteuses, la force majeure ne peut être invoquée, et il convient de vérifier si l’événement crée les conditions préalables à la difficulté, avec les conséquences correspondantes.
Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?
L’étape suivante consiste à déterminer si le fournisseur/la partie A a fourni la preuve des événements qui sont des conditions préalables à la Force Majeure. À savoir, ne pas être en mesure d’éviter la situation, ni avoir une possibilité raisonnable d’y remédier.
A cet effet, la simple production d’un certificat du CCPIT attestant de l’impossibilité d’exécuter les obligations contractuelles, pour les raisons exposées ci-dessus, ne peut être considérée comme suffisante pour prouver l’existence effective, dans le cas concret, d’une situation de Force Majeure.
La vérification des faits avancés et des preuves y afférentes est particulièrement importante car, dans l’hypothèse où une cause d’exonération par la partie A est supposée exister, cette preuve peut alors être utilisée par la partie B pour documenter, à son tour, l’impossibilité de remplir ses obligations envers la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement.
Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
L’étape suivante est celle de voir si le contrat entre les parties, ou les conditions générales de vente ou d’achat (si elles existent et sont applicables), établissent une clause de Force Majeure et/ou de Hardship.
Si oui, il faut vérifier si l’événement rapporté par la partie qui invoque la Force Majeure entre dans le cadre de ceux prévus par la clause contractuelle.
Par exemple, si l’événement rapporté est la fermeture de l’usine sur ordre des autorités et que la clause contractuelle est la clause de Force Majeure 2003 de la CCI, il pourrait être argumenté que l’événement entre dans les catégories indiquées au point 3 [d] ou » acte d’autorité » … respect d’une loi ou d’un ordre, d’une règle, d’un règlement ou d’une directive gouvernementale, restriction du couvre-feu » ou au point 3 [e] » épidémie » ou 3 [g] » conflit social général « .
Il convient ensuite d’examiner quelles sont les conséquences prévues par la clause: en général, on prévoit la responsabilité de la notification en temps utile de l’événement, que la partie est exemptée de l’exécution du service pendant la durée de l’événement de force majeure, et enfin, une durée maximale de suspension de l’obligation, après quoi, les parties peuvent communiquer la résiliation du contrat.
Si l’événement ne fait pas partie de ceux prévus dans la clause de Force Majeure, ou si le contrat ne contient pas une telle clause, il faut vérifier si une clause de Hardship existe et si l’événement peut être attribué à cette prévision.
Enfin, il faut encore vérifier ce qui est établi par la loi applicable au contrat.
Qu’établit la loi applicable au contrat?
La dernière étape consiste à vérifier ce que prévoit la loi applicable au contrat, tant dans le cas où l’événement relève d’une clause de force majeure ou de difficulté, que lorsque cette clause est absente ou n’inclut pas l’événement.
Les exigences et les conséquences de la Force Majeure ou du Hardship peuvent être réglementées de manière très différente selon les lois applicables.
Si la partie A et la partie B étaient toutes deux basées en Chine, la loi de la République populaire de Chine s’appliquerait au contrat de vente, et la possibilité d’invoquer avec succès la force majeure devrait être évaluée en appliquant ces règles.
Si, au contraire, la partie B était basée en Italie, dans la plupart des cas, la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises s’appliquerait au contrat de vente (et, comme nous l’avons vu précédemment, l’article 79 « Empêchement qui exonère la partie des dommages »). Pour ce qui n’est pas couvert par la CVIM, la loi indiquée par les parties dans le contrat (ou à défaut identifiée par les mécanismes du droit international privé) s’appliquerait.
Un raisonnement similaire devrait être appliqué pour déterminer quelle loi est applicable au contrat entre la partie B et la partie C, et ce que cette loi prévoit, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement internationale.
Aucun problème ne se pose lorsque les différentes relations sont régies par la même législation (par exemple, la CVIM), mais comme c’est probablement le cas, si les lois applicables étaient différentes, la situation devient beaucoup plus compliquée. En effet, le même événement pourrait être considéré comme une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle de la partie A à la partie B, mais pas à l’étape suivante de la chaîne d’approvisionnement, de la partie B à la partie C, et ainsi de suite.
Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
La meilleure façon de limiter le risque de demandes de dommages-intérêts de la part d’autres entreprises de la chaîne d’approvisionnement est de demander à votre fournisseur de confirmer en temps utile sa volonté d’exécuter les services contractuels conformément aux conditions établies, puis de partager cette information avec les autres entreprises qui font partie de la chaîne d’approvisionnement.
En cas de non-exécution motivée par l’urgence Coronavirus, il est indispensable de vérifier si l’événement signalé fait partie de ceux qui peuvent être une cause d’exonération contractuelle de responsabilité et d’exiger du fournisseur qu’il fournisse les preuves pertinentes. La preuve, si elle confirme l’impossibilité d’exécution du fournisseur, peut être utilisée par l’acheteur, à son tour, pour invoquer la Force Majeure envers d’autres entreprises de la Chaîne d’Approvisionnement.
S’il existe des clauses de Force Majeure/Hardship dans les contrats, il serait nécessaire d’examiner ce qu’elles établissent en termes de notification de l’impossibilité d’exécution, de durée de suspension de l’obligation, de conséquences de la résiliation du contrat, ainsi que ce que prévoient les lois applicables aux contrats.
Enfin, il est important de se rappeler que la plupart des lois établissent une responsabilité de la partie non défaillante pour atténuer les dommages découlant de l’éventuelle inexécution de l’autre partie. En d’autres termes, s’il est probable, ou simplement possible, que le fournisseur chinois ne respecte pas ses engagements en matière de livraison, la partie acheteuse devra faire tout son possible pour y remédier et, en tout état de cause, remplir ses obligations envers les autres entreprises faisant partie de la chaîne d’approvisionnement, par exemple en se procurant le produit auprès d’autres fournisseurs, même à un coût plus élevé.
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Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique. Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise. Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.
Ce dont je parle dans ce billet:
- La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
- La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
- La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
- Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
- Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
- Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
- Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
- Comment nous pouvons vous aider
Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?
Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.
L’invitation à signer le contrat en Chine
Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.
Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.
Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.
Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.
Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.
Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.
Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.
Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.
De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.
Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.
Paiement sur un compte bancaire différent
Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.
Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.
Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.
Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.
Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.
Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).
Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.
L’escroquerie du faux agent de marques chinois
Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.
L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.
Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.
A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.
Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois
Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.
Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.
Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).
L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies
Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).
Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.
Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.
Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.
Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.
Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?
Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.
Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.
Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).
Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:
- le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
- le numéro d’enregistrement;
- siège social;
- objet de la société;
- date d’incorporation et d’expiration;
- représentant légal;
- capital social et libéré.
Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:
La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.
Demandez des références commerciales
Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.
Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.
Gérer les paiements avec soin
Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.
Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.
Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.
Vérifier les demandes de changement de mode de paiement
Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).
Comment nous pouvons vous aider
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.
Photo par Andy Beales sur Unsplash.
Résumé
Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?
Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.
Ce dont je parle dans cet article:
- La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
- La forme du contrat de distribution et sa conclusion
- Le contrat de vente international en Chine
- Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
- Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
- L’accord de non-concurrence
- Distribution omnicanale
- Protéger la propriété intellectuelle en Chine
- Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
- Durée et résiliation d’un accord de distribution
- Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
- La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
- Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)
Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?
Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.
Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.
Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.
Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.
Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.
Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).
Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.
Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.
La forme du contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.
Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.
Le contrat de vente international en Chine
En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).
Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.
La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).
L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.
En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.
Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.
Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.
La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.
Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)
Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.
Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.
Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.
Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.
Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.
Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.
Accords de distribution exclusive en Chine
Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?
C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.
Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.
Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.
Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.
Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.
Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.
L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine
Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.
Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.
Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.
Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.
Distribution omnicanale en Chine
Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.
Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.
Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.
Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.
Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.
La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.
Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.
Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine
Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.
Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.
Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine
Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.
Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.
Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.
Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.
La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).
Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.
Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.
La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).
La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.
Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.
Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.
Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?
Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.
Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.
Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?
Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.
Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.
Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.
Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine
Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.
Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.
Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.
En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits). Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.
Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.
Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.
Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.
Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.
Résumé rapide – Pourquoi est-il important d’enregistrer sa marque en Chine ? Pour acquérir le droit exclusif d’utiliser la marque sur le marché chinois et empêcher tout tiers de le faire, bloquant ainsi l’accès au marché pour les produits ou services de l’entreprise étrangère. Ce billet décrit comment enregistrer une marque en Chine et pourquoi il est important de l’enregistrer même si l’entreprise étrangère n’est pas encore présente sur le marché local. Nous aborderons également la question de la marque en caractères chinois, en montrant dans quels cas il peut être utile d’enregistrer une translittération de la marque internationale.
Les entreprises étrangères sont souvent désagréablement surprises par le fait que leur marque a déjà été enregistrée en Chine par une partie locale : dans ce cas, il est très difficile de faire annuler l’enregistrement de la marque et elles peuvent se retrouver dans l’impossibilité de vendre leurs propres produits ou services en Chine.
Pourquoi vous devez enregistrer votre marque en Chine
Le système chinois d’enregistrement des marques est régi par le principe du premier déposant, qui prévoit une présomption selon laquelle le sujet qui enregistre le premier une marque sera considéré comme son propriétaire légitime (contrairement à d’autres pays comme les États-Unis et le Canada, qui suivent le principe du premier utilisateur, où la clé est représentée par la première utilisation de la marque).
Le principe du premier déposant a également été mis en œuvre par d’autres pays (l’Italie et l’Union européenne, par exemple), mais son application en Chine est parmi les plus strictes, car il ne permet pas à un utilisateur précédent de continuer à utiliser une marque une fois qu’elle a été enregistrée par un autre sujet.
Par conséquent, lorsqu’un tiers enregistre d’abord votre marque distinctive en Chine, vous n’aurez plus la possibilité de continuer à l’utiliser sur le territoire chinois, à moins que vous ne parveniez à faire annuler l’enregistrement de la marque.
En Chine, il est toutefois assez complexe de faire annuler une marque, ce qui n’est possible que dans l’une des circonstances suivantes.
La première consiste à prouver que l’enregistrement de la marque par le tiers a été obtenu par des moyens frauduleux ou illégaux. Pour ce faire, il est nécessaire de prouver que le titulaire de la marque avait connaissance de son utilisation antérieure et qu’il a agi dans l’intention d’obtenir un avantage illicite, l’enregistrement ayant donc été effectué de mauvaise foi.
La seconde implique la preuve que la marque enregistrée est identique, similaire ou une traduction d’une marque distinctive bien connue déjà utilisée par un autre sujet en Chine et que le nouvel enregistrement est susceptible d’induire le public en erreur. A titre d’exemple, un sujet chinois enregistre la traduction d’une marque internationalement connue, qui avait été enregistrée en Chine uniquement en caractères latins.
Cette deuxième voie est également délicate, car elle exige que la marque ait un statut de notoriété internationale, ce qui, selon la jurisprudence chinoise, se produit lorsqu’un grand nombre de consommateurs locaux connaissent et reconnaissent la marque.
Un troisième cas se présente lorsque la marque a été enregistrée par un tiers en Chine, mais n’a pas été utilisée pendant trois années consécutives : si tel est le cas, la loi prévoit que toute personne intéressée peut demander l’annulation de la marque, en précisant si elle veut annuler l’enregistrement entier ou seulement en ce qui concerne certaines classes / sous-classes.
Même cette troisième voie est assez complexe, surtout en ce qui concerne l’annulation de l’ensemble de l’enregistrement : pour le titulaire d’une marque chinoise, il suffit en effet de prouver le moindre usage (par exemple sur un site web ou un compte wechat) pour que l’enregistrement soit conservé.
Pour ces raisons, il est crucial de déposer la demande d’enregistrement en Chine avant qu’un tiers ne le fasse, afin d’éviter l’enregistrement de marques/logos similaires, voire identiques, qui sont souvent de mauvaise foi.
La procédure d’enregistrement d’une marque en Chine
Il existe deux manières alternatives d’enregistrer une marque en Chine :
- soit vous pouvez déposer la demande d’enregistrement directement auprès de l’Office chinois des marques (CTMO) ; soit
- choisir un enregistrement international en soumettant la demande correspondante à l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle), avec une demande de désignation ultérieure pour une extension à la Chine.
À mon avis, il est conseillé de procéder à l’enregistrement d’une marque directement auprès du CTMO (Chinese Trademark Office). L’extension internationale par l’OMPI est basée sur un processus d’enregistrement standardisé, qui ne prend pas en compte toutes les complexités caractérisant le système chinois, selon lequel:
- la première étape consiste à effectuer une vérification afin de déterminer si des marques similaires et/ou identiques ont déjà été enregistrées, ainsi qu’une évaluation des conditions légales de validité de la marque.
- ensuite, le demandeur doit sélectionner la ou les classes et sous-classes sous lesquelles la marque en question doit être enregistrée.
Le processus est quelque peu complexe, car le CTMO, outre la désignation de la classe d’enregistrement parmi les 45 classes couvertes par la classification internationale (« Classification de Nice des produits et services »), exige également l’indication des sous-classes. Il existe plusieurs sous-classes chinoises pour chaque classe, et elles ne correspondent pas à la classification internationale.
Par conséquent, en soumettant votre demande par l’intermédiaire de l’OMPI, votre marque sera enregistrée dans la bonne classe, mais la désignation des sous-classes sera effectuée d’office par la CTMO, sans que le demandeur soit impliqué. Cela peut conduire à l’enregistrement de la marque dans des sous-classes qui ne correspondent pas à celles souhaitées, entraînant le risque, d’une part, d’une augmentation des coûts d’enregistrement (si les sous-classes sont gonflées) ; d’autre part, cela peut aboutir à une protection limitée sur le marché (si la marque n’est pas enregistrée dans une certaine sous-classe).
Un autre aspect pratique qui rendrait l’enregistrement direct en Chine préférable réside dans l’obtention immédiate d’un certificat en chinois ; cela vous permet d’agir rapidement et efficacement (sans avoir besoin de certificats ou de traductions supplémentaires) au cas où vous auriez besoin d’utiliser votre marque en Chine (par exemple pour des actions judiciaires ou administratives contre la contrefaçon ou si vous devez enregistrer un contrat de licence de marque).
La procédure d’enregistrement en Chine elle-même comporte plusieurs étapes et se termine généralement dans un délai d’environ 15/18 mois : la priorité est toutefois acquise à partir de la date de dépôt, ce qui assure une protection contre toute demande d’enregistrement par un tiers à une date ultérieure.
L’enregistrement dure 10 ans et est renouvelable.
Enregistrement d’une marque en caractères chinois
Est-il vraiment nécessaire d’enregistrer la marque également en caractères chinois?
Pour la plupart des entreprises, oui. Très peu de gens parlent anglais en Chine, de sorte que les termes internationaux sont souvent difficiles à prononcer et sont souvent remplacés par un mot chinois qui ressemble au mot étranger, ce qui permet aux consommateurs ou clients chinois de le lire et de le mémoriser plus facilement.
La translittération de la marque internationale en caractères chinois peut être réalisée de plusieurs manières.
Tout d’abord, il est possible d’enregistrer un terme qui présente une assonance avec l’original, comme dans le cas de Ferrari / 法拉利 (fǎlālì, translittération phonétique sans signification particulière) ou Google / 谷歌 (Gǔgē, également une translittération phonétique).
En alternative, un terme équivalent au sens du mot étranger peut être choisi, comme dans le cas de Apple / 苹果(Píngguǒ, qui signifie pomme) et en partie dans le cas de Starbucks / 星巴克 (xīngbākè : le premier caractère signifie « étoile », tandis que bākè est une translittération phonétique).
La troisième option serait d’identifier un terme qui porte à la fois une signification positive liée au produit et qui rappelle en même temps le son de la marque étrangère, comme dans le cas de Coca Cola / Kěkǒukělè (c’est-à-dire goûter et être heureux).
(En dessous de la marque Ikea / 宜家 =yíjiā, à savoir maison harmonieuse)
Quant à la marque en caractères latins, il existe un risque important que des tiers enregistrent la version chinoise de la marque avant le titulaire légitime.
Ce risque est aggravé par le fait que le tiers qui enregistre une marque similaire ou prêtant à confusion en caractères chinois le fait généralement dans le but d’exploiter de manière déloyale la notoriété et le fonds de commerce de la marque étrangère en s’adressant aux mêmes clients et canaux de vente.
Récemment, les marques Jordan (propriété du groupe de sociétés du champion de basket-ball) et New Balance, par exemple, ont lutté pendant un certain temps pour faire annuler leurs marques chinoises correspondantes, qui avaient été enregistrées de mauvaise foi par leurs concurrents.
Les règles d’enregistrement d’une marque en caractères chinois sont les mêmes que celles mentionnées ci-dessus pour une marque en caractères latins.
Comme il peut y avoir des risques liés à d’éventuels enregistrements par des tiers, il est conseillé d’étendre l’évaluation de l’enregistrement de la marque non seulement aux caractères chinois qui ont été identifiés pour la version en mandarin que vous avez décidé d’utiliser, mais aussi à un certain nombre de marques phonétiquement similaires, ce qui devrait empêcher tout tiers d’enregistrer des marques qui pourraient être confondues avec la marque de l’entreprise.
Par ailleurs, il est également conseillé d’enregistrer une marque en caractères chinois, même si la stratégie commerciale n’implique pas l’utilisation d’une marque en caractères chinois. Dans ce cas, l’enregistrement de termes correspondant à la translittération phonétique de la marque internationale sert un objectif de protection, à savoir empêcher l’enregistrement (et l’utilisation) par des tiers.
C’est ce qu’ont fait, par exemple, des marques importantes comme Armani et Prada, qui ont enregistré des marques en caractères chinois (respectivement 阿玛尼 / āmǎní et 普拉達 = pǔlādá) bien qu’elles ne les utilisent pas actuellement dans leur communication.
En ce qui concerne les différentes options de translittération, il est conseillé d’être soutenu par des consultants locaux dans l’évaluation des caractères, afin d’éviter de choisir des termes aux significations malheureuses, inadaptées ou même inauspicieuses (comme dans le cas d’un de mes clients qui a déposé une marque italienne il y a de nombreuses années en utilisant le caractère final 死, qui ressemble au mot « mort » en chinois).
One of the commonly discussed advantages of international commercial arbitration over litigation in the cross-border context is the enforcement issue. For the purpose of swifter enforcement of foreign arbitral awards, the vast majority of countries signed the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.
On contrary, there is no relevant international treaty of such scale for the enforcement of foreign court judgements. Normally, the special legal basis, such as agreement on judicial cooperation between two or more countries, needs to be relied upon in order to get a court judgment recognized and enforced in another country. There are quite many countries that do not have such an agreement with China. This includes, among others, US, Germany or the Netherlands.
Interestingly, however, recently the Chinese court in Wuhan enforced the US court judgement rendered by the Los Angeles Superior Court of California in the Liu Li v Tao Li and Tong Wu case. It did so despite the fact that there is no agreement between China and US providing for mutual recognition and enforcement of such judgements. The court in Wuhan found, however, that the reciprocity in recognizing and enforcing the court judgments between China and US was established because of an earlier decision of the US District Court of the Central District of California recognizing and enforcing the Chinese judgement rendered by the Higher People’s Court of Hubei in the Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co., Ltd et. al. v Robinson Helicopter Co., Inc. case.
Interestingly, similar course of action was taken earlier in 2016 when the Chinese Nanjing Intermediate People’s Court enforced the Singaporean judgement relying on the reciprocity principle in the Kolma v SUTEX Group case.
How much does it tell us?
Should we now feel safe when opting for own courts in the dispute resolution clauses in the China-related deals? – despite the fact there are no relevant agreements between China and our country? The recent moves of the Chinese courts are, indeed, interesting developments changing the dispute resolution landscape in a desirable direction and increasing the chances for enforcing the foreign commercial court judgements. Yet, as of today, one should not see them as the universal door-openers for the foreign court judgements in similar situations. Accordingly, rather careful approach is recommended and the other dispute resolution methods securing the safer way of enforcement, like arbitration, should be kept in mind. The further changes remain to be seen.
The author of this post is Monika Prusinowska.
There is a number of dispute resolution mechanisms available for the disputes with the Chinese parties. Depending on bargaining power of the parties and few other circumstances, such as limitations of Chinese law, the dispute can be sometimes resolved outside of China. More frequently, however, the Sino-foreign disputes are resolved in China and this post offers a brief introduction to the methods available there .
As almost anything else in business, an optimal method for resolution of future disputes is worth of anticipating well in advance. Once there is a conflict, it is much more difficult for the parties to agree on the solution equally acceptable to both of them. There is a variety of options to choose from and each of them has its own advantages and disadvantages. Also, there is no “one size fits all” solution and each transaction as well as dispute should be approached individually. Of course, there is always is a default solution, which is going to state court in case the parties have not provided for any alternative mechanism, but this is not always the most optimal way to go.
Litigation
Chinese courts are commonly perceived by foreigners as rather undesirable scenario for dispute resolution. It is so due to the often mentioned problems, such as local protectionism of the Chinese courts or lack of their professionalism. However, in practice, this is not always true and especially the courts in the China’s well-developed regions, particularly in the biggest coastal cities are generally a safe harbor for disputes involving foreigners. The same holds true for the IP courts located in Beijing, Shanghai and Guangzhou. One needs to remember, however, that the jurisdiction of particular court depends on a number of factors, such as place of registration of the Chinese counterparty or place of performance of the contract and therefore, the Chinese top courts may not be the ones handling particular dispute in practice.
Arbitration
Arbitration is a common choice for foreign-related disputes in China. It happens so, because of a number of advantages of arbitration over litigation in such a context. To start with, China and the vast majority of the countries in the world are the parties to the New York Convention, which significantly streamlines the enforcement of foreign arbitral awards. There is no comparable treaty of that scale for the enforcement of state court judgements, what can cause practical problems if certain country does not have an agreement on judicial assistance with China and the enforcement of foreign court judgements is sought. Therefore, since the parties want money and not a piece of paper, the use of arbitration in the cross-border context can substantially improve the prospects for effective enforcement of arbitral award. Furthermore, in contrast to litigating in China, in arbitration English language can be used in proceeding and a party can be represented by a foreign counsel. In arbitration, the parties can also select arbitrators resolving their dispute and a foreign arbitrator is not an uncommon scenario in case of the Sino-foreign arbitration proceedings in China. The parties can also select a specific arbitration institution and rules applicable to the proceeding.
The China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and the Beijing Arbitration Commission (BAC) are one of the most frequently chosen arbitration institutions in China for the foreign-related disputes. Alternatively, if the circumstances of the case permit – the dispute can be taken outside of China and resolved, for instance, by the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) or the Singapore International Arbitration Centre (SIAC), which are fairly acceptable alternative choices for the Chinese parties.
Other options
One of the other methods popular in China is mediation. Mediation is typically faster, cheaper and increases the chances of preserving good relationship between the parties. However, one needs to remember that in order to mediate, the parties need to be willing to do so, since the role of mediator is to help the parties reach an agreement and not to ultimately decide their dispute. Furthermore, the product of mediation is a contract and so, the breach of mediation agreement typically equals to contractual breach.
One additional important tool frequently used in practice is engaging local lawyers for the purpose of negotiating with the Chinese party as soon as the dispute escalates. The lawyers can help the parties communicate and when the communication is impossible – they can prepare a document describing the claims and informing the Chinese party about the risk of undertaking further legal steps, such as staring court proceeding, what is made mainly for the purpose of brining the other party back to negotiation and finding a solution acceptable to both parties. This often helps save time and money, but it can be problematic if the other party ignores the actions of lawyer. Also, like in case of mediation, the problem lies in the enforcement of any agreement reached by the parties in the course of negotiation.
The main takeaways from this short post are the following:
- Think about the dispute resolution mechanism in advance. There are quite many issues that need to be taken into consideration and there is no “one size fits all” solution. There might be the situations when going to the Chinese court makes perfect sense and there also might be the situations when it makes no sense at all. What is the best option for me in particular case? Which court can potentially have jurisdiction over my case? Does the country involved have a judicial assistance agreement with China for the purpose of enforcement? What should be the language of proceeding? Which arbitration institution to choose?
- Think about hiring professionals right from the very beginning, preferably at the stage of negotiating and drafting agreements. Choosing an optimal solution for resolution of future disputes can help save a lot of time, money and energy. In case of dispute occurring already – act promptly. If the dispute escalates, think about what you can do to best preserve your rights. Should you apply for interim measures? Do you need to first negotiate before you can go for arbitration in case of multi-tier clauses? Which documents are needed to start the proceeding?
The author of this post is Monika Prusinowska.
Chinese outbound M&A was one of the main topics of interest at the 2017 Hong Kong IFLR Forum on M&A in Asia, a great event with an outstanding level of speakers and very interesting discussions on various themes related to international investments.
All the attendants shared the view that momentum for Chinese overseas investments is still strong, despite the recent policy aiming at curbing the outflow of capitals from China.
A particularly interesting session was that on “best practices to overcome credibility and experience gaps increasingly faced by “off the radar” Chinese bidders”.
Opening a one-to-one negotiation or letting a Chinese company bid at an auction involves often great deal of uncertainty, as most participants to the session shared the experience of having seeing their Chinese counterpart walk away from the negotiation without any explanation (the so-called “Random Investors”).
I have scribbled down the take-aways of the discussion as follows.
Main clues to spot early on the Random investor:
- the Company pops out from nowhere and has no track record of overseas investments;
- the Company has no legal or financial advisors, or if they do, their advisors are not experienced in overseas transactions;
- the Company has excellent advisors… but has not paid their fees (yes, that happens)
- the target does not belong to the Company’s core business (and there is no explanation for their interest for the deal);
What should you do to be on the safe side?
- request a written declaration of interest, expressing the reasons why the Company wants to invest in the target and what is their mid term strategy, signed and stamped by the legal representative (if they are not ready to hand over this letter the game can stop here).
- If the Company represents a group of investors, require full disclosure and letters of confirmation from all parties, from day one (AC Milan’s case is a good example of what happens later on if there is no disclosure of all players, and their stakes in the deal);
- request proof that the Company has filed the application for the authorisation to invest overseas (due to the recent tightening of controls on capital outflow, this step is fundamental);
- request proof that they have the finance needed for the deal (either onshore or, better, off-shore);
- make clear that you will require a « break fee » (which can vary from 5 to 10%) in case they walk away from the negotiation (we have heard of US companies expecting 30 to 50% break fee on the value of the deal…)
