Résumé – Quand l’urgence Coronavirus peut-elle être invoquée comme un événement de Force Majeure pour éviter la responsabilité contractuelle et la compensation des dommages ? Quels sont les effets sur la chaîne d’approvisionnement internationale lorsqu’une entreprise chinoise ne remplit pas ses obligations de fournir ou d’acheter des matières premières, des composants ou des produits ? Quels comportements les entrepreneurs étrangers doivent-ils adopter pour limiter les risques découlant de l’interruption des fournitures ou des achats dans la chaîne d’approvisionnement ?
Sujets abordés
- L’impact du coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
- Qu’est-ce que la Force Majeure?
- La clause contractuelle de force majeure
- Qu’est-ce que les difficultés?
- Le coronavirus est-il un cas de force majeure ou un cas de rigueur?
- Quel est l’événement signalé par le fournisseur?
- Le fournisseur a-t-il apporté la preuve de la force majeure?
- Le contrat prévoit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
- Qu’établit la loi applicable au contrat?
- Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
Le Coronavirus/Covid 19 a créé de terribles urgences sanitaires et sociales en Chine, qui ont rendu nécessaires des mesures exceptionnelles d’ordre public pour contenir le virus, comme des quarantaines, des interdictions de voyager, la suspension d’événements publics et privés, et la fermeture d’usines industrielles, de bureaux et d’activités commerciales pendant une certaine période.
Une fois la réouverture des usines autorisée, le retour à la normale a été fortement ralenti car de nombreux travailleurs, qui s’étaient rendus dans d’autres régions de Chine pour les vacances du Nouvel An lunaire, ne sont pas retournés sur leur lieu de travail.
Les données actuelles sur la réouverture des usines et le nombre de personnes présentes ne sont pas sans ambiguïté, et il est légitime de douter de leur fiabilité; il n’est donc pas possible de prédire quand l’urgence pourra être définie comme ayant pris fin, ni si et comment les entreprises chinoises pourront combler les retards et les écarts de production qui ont été créés.
Il est certainement très probable que, dans les mois à venir, les entrepreneurs étrangers verront leurs homologues chinois plaider l’impossibilité de remplir leurs contrats, en invoquant le coronavirus.
Pour comprendre l’ampleur du problème, il suffit de savoir qu’au cours du seul mois de février 2020, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international (la Chambre de commerce chinoise chargée de promouvoir le commerce international), à la demande d’entreprises chinoises, a déjà émis 3 325 certificats attestant de l’impossibilité de remplir des obligations contractuelles en raison de l’épidémie de coronavirus, pour une valeur totale de plus de 270 milliards de yuans (38,4 milliards de dollars américains), selon l’agence de presse officielle Xinhua.
Quels risques cette situation fait-elle courir aux entrepreneurs étrangers, et quelles conséquences peut-elle avoir au-delà des frontières chinoises?
Les risques sont nombreux, et les dommages potentiels sont énormes: la Chine est l’usine du monde, et elle génère actuellement environ 15% du PIB mondial. Il est donc peu probable qu’une chaîne de production, quel que soit le secteur industriel, n’implique pas une ou plusieurs entreprises chinoises en tant que fournisseurs de matières premières, de matériaux semi-finis ou de composants (dans le cas de l’Italie, les secteurs les plus intégrés aux chaînes d’approvisionnement en Chine sont l’automobile, la chimie, la pharmacie, le textile, l’électronique et les machines).
Les manquements des Chinois peuvent donc entraîner une cascade de manquements des entrepreneurs étrangers envers leurs clients finaux ou envers le maillon suivant de la chaîne d’approvisionnement.
Le fait que le virus se propage rapidement (au moment de la publication de cet article, la situation est déjà critique dans certaines régions d’Italie (ainsi qu’en Corée du Sud et en Iran), et des cas commencent à être signalés aux États-Unis) rend en outre possible l’adoption d’arrêts de production et de situations de quarantaine similaires à ceux décrits dans les régions et les secteurs industriels d’autres pays.
Pour simplifier le tableau, considérons le cas d’un fournisseur chinois (Partie A) qui fournit un composant ou effectue un service pour une entreprise étrangère (Partie B), qui à son tour assemble (en Chine ou à l’étranger) les composants en un produit semi-fini ou final, qui est ensuite revendu à des tiers (Partie C).
Si la partie A est en retard ou incapable de livrer son produit ou service à la partie B, elle risque de se retrouver exposée à des risques de rupture de contrat vis-à-vis de la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement/achat.
Examinons comment gérer le cas où la partie A communique qu’il est devenu impossible d’exécuter le contrat pour des raisons liées à l’urgence Coronavirus, comme dans le cas d’une mesure administrative de fermeture de l’usine, du manque de personnel dans l’usine à la réouverture, de l’impossibilité d’obtenir certaines matières premières ou composants, du blocage de certains services logistiques, etc.
Dans le commerce international, cette situation, c’est-à-dire l’exonération de responsabilité pour la non-exécution d’une prestation contractuelle, devenue impossible en raison d’événements survenus en dehors de la sphère de contrôle de la partie, est généralement définie comme une « Force Majeure ».
Pour comprendre quand il est légitime pour un fournisseur d’invoquer l’impossibilité d’exécuter un contrat en raison du Coronavirus et quand au contraire ces actions sont infondées ou spécieuses, nous devons nous demander quand la Partie A peut invoquer la Force Majeure et ce que la Partie B peut faire pour limiter les dommages et éviter d’être considérée comme en infraction vis-à-vis de la Partie C.
Qu’est-ce que la Force Majeure?
Au niveau international, il n’existe pas de concept unifié de Force Majeure car chaque pays a établi ses propres règles spécifiques.
Une référence utile est donnée par la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par 93 pays (parmi lesquels l’Italie, la Chine, les États-Unis, l’Allemagne, la France, l’Espagne, l’Australie, le Japon et le Mexique) et automatiquement applicable aux ventes entre sociétés ayant leur siège dans les États contractants.
L’art. 79 de la CVIM, intitulé « Empêchement exonérant la partie des dommages », prévoit que « Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle tienne compte de cet empêchement au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle l’évite ou le surmonte, ainsi que ses conséquences« .
Les caractéristiques de la cause d’exonération de responsabilité pour inexécution sont donc son imprévisibilité, le fait qu’elle soit indépendante de la volonté de la partie et l’impossibilité de prendre des mesures raisonnables pour l’éviter ou la surmonter.
Afin d’établir, concrètement, si les conditions d’un événement de Force Majeure existent, quelles sont ses conséquences et comment les parties doivent se comporter, il est d’abord nécessaire d’analyser le contenu de la clause de Force Majeure (si elle existe) incluse dans le contrat.
La clause contractuelle de Force Majeure
Le modèle de clause de force majeure utilisé comme référence dans le commerce international est celui élaboré par la Chambre de commerce internationale, la ICC Force Majeure Clause 2003, qui prévoit les conditions que la partie qui invoque la force majeure a la charge de prouver (en substance, ce sont celles prévues par l’article 79 de la CVIM), et indique une série d’événements dans lesquels ces conditions sont présumées se produire (y compris les situations de guerre, les embargos, les actes de terrorisme, la piraterie, les catastrophes naturelles, les grèves générales, les mesures des autorités).
La clause Force Majeure 2003 de la CCI indique également comment la partie qui invoque l’événement doit se comporter:
- notifier rapidement aux autres parties l’empêchement;
- dans le cas où l’empêchement sera temporaire, communiquer promptement aux autres parties la fin de l’empêchement;
- dans le cas où l’impossibilité de l’exécution dérive de l’inexécution d’un tiers (comme dans le cas d’un sous-traitant) fournir la preuve que les conditions de la Force Majeure s’appliquent également au tiers fournisseur;
- dans le cas où cela entraînerait une perte d’intérêt pour le service, communiquer rapidement la décision de résilier le contrat;
- en cas de résiliation du contrat, restituer tout service reçu ou un montant de valeur équivalente.
Etant donné que les parties sont libres d’inclure dans le contrat la clause de force majeure ICC 2003 ou une autre clause, face à la notification d’un événement de force majeure, il faudra donc, en premier lieu, analyser ce que la clause contractuelle prévoit dans ce cas précis.
La deuxième étape (ou la première, si, dans le contrat, il n’y a pas de clause de Force Majeure) serait alors de vérifier ce que prévoit la loi applicable à l’accord contractuel (que nous aborderons plus tard).
Il est également possible que l’événement indiqué par la partie défaillante n’entraîne pas l’impossibilité de l’exécution du contrat, mais le rende excessivement lourd: dans ce cas, vous ne pouvez pas appliquer la force majeure, mais les hypothèses de la clause dite Hardship pourraient être utilisées.
Qu’est-ce que le Hardship?
Le Hardship est une autre clause qui apparaît souvent dans les contrats internationaux: elle régit les cas dans lesquels, après la conclusion du contrat, l’exécution de l’une des parties devient excessivement lourde ou compliquée en raison d’événements qui se sont produits, indépendamment de la volonté de la partie.
Le résultat d’un cas de rigueur est celui d’un fort déséquilibre du contrat en faveur d’une partie. Voici quelques exemples classiques: une forte hausse imprévisible du prix d’une matière première, l’imposition de droits sur l’importation d’un certain produit ou l’oscillation de la monnaie au-delà d’une certaine fourchette convenue entre les parties.
Contrairement à la Force Majeure, dans le cas du Hardship, l’exécution est encore possible, mais elle est devenue excessivement onéreuse.
Dans ce cas, la clause type est également celle de la ICC Hardship Clause 2003, qui prévoit que le Hardship existe si le coût excessif est la conséquence d’un événement hors de la sphère de contrôle raisonnable de la partie, qui n’a pu être pris en considération avant la conclusion du contrat et dont les conséquences ne peuvent être raisonnablement gérées.
La clause Hardship de la CCI stabilise ce qui se passe après qu’une partie a prouvé l’existence d’un événement Hardship, à savoir:
- l’obligation pour les parties, dans un délai raisonnable, de négocier une solution alternative pour atténuer les effets de l’événement et rééquilibrer l’accord (allongement des délais de livraison, renégociation du prix…);
- la résiliation du contrat, dans le cas où les parties ne parviennent pas à trouver un accord alternatif pour atténuer les effets du Hardship.
En outre, lorsque l’une des parties invoque un cas de Hardship, tout comme nous l’avons vu précédemment pour la Force Majeure, il est nécessaire de vérifier si l’événement a été prévu dans le contrat, quel est le contenu de la clause, et/ou ce qui est établi par les normes applicables au contrat.
Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?
Revenons au cas que nous avons examiné au début de l’article, et essayons de voir comment gérer un cas où un fournisseur interne à une chaîne d’approvisionnement internationale est défaillant lorsque l’urgence Coronavirus est invoquée comme cause d’exonération de responsabilité.
Commençons par ajouter qu’il n’existe pas de réponse unique valable dans tous les cas, car il est nécessaire d’examiner les faits, les accords contractuels entre les parties et le droit applicable au contrat. Ce que nous pouvons faire, c’est indiquer la méthode qui peut être utilisée dans ces cas, c’est-à-dire répondre aux questions suivantes:
- la situation de fait: quel est l’événement rapporté par le fournisseur?
- la partie qui invoque la Force Majeure a-t-elle prouvé l’existence des besoins?
- que prévoit le Contrat (et/ou les Conditions Générales du Contrat)?
- qu’établit le droit applicable au Contrat?
- quelles sont les conséquences sur les obligations des Parties?
Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?
Comme on l’a vu, la situation de force majeure existe si, après la conclusion du contrat, l’exécution devient impossible en raison d’événements imprévisibles et indépendants de la volonté de la partie obligée, dont les conséquences ne peuvent être surmontées au prix d’un effort raisonnable.
La première vérification à effectuer est de savoir si l’événement pour lequel la partie invoque la force majeure était indépendant de sa volonté et s’il rend l’exécution du contrat impossible (et pas seulement plus complexe ou plus coûteuse) sans que la partie puisse y remédier.
Prenons un exemple: dans le contrat, il est prévu que la partie A doit livrer un produit à la partie B ou exécuter un service dans un certain délai obligatoire (c’est-à-dire non prolongeable, non révocable), après lequel la partie B ne serait plus intéressée à recevoir la prestation (pensez, par exemple, à la livraison de certains matériaux nécessaires à la construction d’une infrastructure pour les Jeux olympiques).
Si la livraison n’est pas possible parce que l’usine de la partie A a été fermée en raison de mesures administratives, ou parce que son personnel ne peut pas se rendre chez la partie B pour effectuer le service d’installation, cela pourrait être inclus dans la liste des cas de force majeure.
Si, au contraire, le service de la partie A reste possible (par exemple avec l’expédition de produits d’une autre usine dans une autre région de Chine ou dans un autre pays), et peut être achevé même s’il est effectué dans des conditions plus coûteuses, la force majeure ne peut être invoquée, et il convient de vérifier si l’événement crée les conditions préalables à la difficulté, avec les conséquences correspondantes.
Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?
L’étape suivante consiste à déterminer si le fournisseur/la partie A a fourni la preuve des événements qui sont des conditions préalables à la Force Majeure. À savoir, ne pas être en mesure d’éviter la situation, ni avoir une possibilité raisonnable d’y remédier.
A cet effet, la simple production d’un certificat du CCPIT attestant de l’impossibilité d’exécuter les obligations contractuelles, pour les raisons exposées ci-dessus, ne peut être considérée comme suffisante pour prouver l’existence effective, dans le cas concret, d’une situation de Force Majeure.
La vérification des faits avancés et des preuves y afférentes est particulièrement importante car, dans l’hypothèse où une cause d’exonération par la partie A est supposée exister, cette preuve peut alors être utilisée par la partie B pour documenter, à son tour, l’impossibilité de remplir ses obligations envers la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement.
Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
L’étape suivante est celle de voir si le contrat entre les parties, ou les conditions générales de vente ou d’achat (si elles existent et sont applicables), établissent une clause de Force Majeure et/ou de Hardship.
Si oui, il faut vérifier si l’événement rapporté par la partie qui invoque la Force Majeure entre dans le cadre de ceux prévus par la clause contractuelle.
Par exemple, si l’événement rapporté est la fermeture de l’usine sur ordre des autorités et que la clause contractuelle est la clause de Force Majeure 2003 de la CCI, il pourrait être argumenté que l’événement entre dans les catégories indiquées au point 3 [d] ou » acte d’autorité » … respect d’une loi ou d’un ordre, d’une règle, d’un règlement ou d’une directive gouvernementale, restriction du couvre-feu » ou au point 3 [e] » épidémie » ou 3 [g] » conflit social général « .
Il convient ensuite d’examiner quelles sont les conséquences prévues par la clause: en général, on prévoit la responsabilité de la notification en temps utile de l’événement, que la partie est exemptée de l’exécution du service pendant la durée de l’événement de force majeure, et enfin, une durée maximale de suspension de l’obligation, après quoi, les parties peuvent communiquer la résiliation du contrat.
Si l’événement ne fait pas partie de ceux prévus dans la clause de Force Majeure, ou si le contrat ne contient pas une telle clause, il faut vérifier si une clause de Hardship existe et si l’événement peut être attribué à cette prévision.
Enfin, il faut encore vérifier ce qui est établi par la loi applicable au contrat.
Qu’établit la loi applicable au contrat?
La dernière étape consiste à vérifier ce que prévoit la loi applicable au contrat, tant dans le cas où l’événement relève d’une clause de force majeure ou de difficulté, que lorsque cette clause est absente ou n’inclut pas l’événement.
Les exigences et les conséquences de la Force Majeure ou du Hardship peuvent être réglementées de manière très différente selon les lois applicables.
Si la partie A et la partie B étaient toutes deux basées en Chine, la loi de la République populaire de Chine s’appliquerait au contrat de vente, et la possibilité d’invoquer avec succès la force majeure devrait être évaluée en appliquant ces règles.
Si, au contraire, la partie B était basée en Italie, dans la plupart des cas, la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises s’appliquerait au contrat de vente (et, comme nous l’avons vu précédemment, l’article 79 « Empêchement qui exonère la partie des dommages »). Pour ce qui n’est pas couvert par la CVIM, la loi indiquée par les parties dans le contrat (ou à défaut identifiée par les mécanismes du droit international privé) s’appliquerait.
Un raisonnement similaire devrait être appliqué pour déterminer quelle loi est applicable au contrat entre la partie B et la partie C, et ce que cette loi prévoit, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement internationale.
Aucun problème ne se pose lorsque les différentes relations sont régies par la même législation (par exemple, la CVIM), mais comme c’est probablement le cas, si les lois applicables étaient différentes, la situation devient beaucoup plus compliquée. En effet, le même événement pourrait être considéré comme une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle de la partie A à la partie B, mais pas à l’étape suivante de la chaîne d’approvisionnement, de la partie B à la partie C, et ainsi de suite.
Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?
La meilleure façon de limiter le risque de demandes de dommages-intérêts de la part d’autres entreprises de la chaîne d’approvisionnement est de demander à votre fournisseur de confirmer en temps utile sa volonté d’exécuter les services contractuels conformément aux conditions établies, puis de partager cette information avec les autres entreprises qui font partie de la chaîne d’approvisionnement.
En cas de non-exécution motivée par l’urgence Coronavirus, il est indispensable de vérifier si l’événement signalé fait partie de ceux qui peuvent être une cause d’exonération contractuelle de responsabilité et d’exiger du fournisseur qu’il fournisse les preuves pertinentes. La preuve, si elle confirme l’impossibilité d’exécution du fournisseur, peut être utilisée par l’acheteur, à son tour, pour invoquer la Force Majeure envers d’autres entreprises de la Chaîne d’Approvisionnement.
S’il existe des clauses de Force Majeure/Hardship dans les contrats, il serait nécessaire d’examiner ce qu’elles établissent en termes de notification de l’impossibilité d’exécution, de durée de suspension de l’obligation, de conséquences de la résiliation du contrat, ainsi que ce que prévoient les lois applicables aux contrats.
Enfin, il est important de se rappeler que la plupart des lois établissent une responsabilité de la partie non défaillante pour atténuer les dommages découlant de l’éventuelle inexécution de l’autre partie. En d’autres termes, s’il est probable, ou simplement possible, que le fournisseur chinois ne respecte pas ses engagements en matière de livraison, la partie acheteuse devra faire tout son possible pour y remédier et, en tout état de cause, remplir ses obligations envers les autres entreprises faisant partie de la chaîne d’approvisionnement, par exemple en se procurant le produit auprès d’autres fournisseurs, même à un coût plus élevé.
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