Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale. 

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina 

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero. 

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale. 

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata: nonostante esista un accordo per il riconoscimento delle decisioni giudiziarie tra Italia e Cina, infatti, il processo di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera in Cina è lungo, costoso e complicato. 

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti qui casi in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi).  Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo post su Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono è la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I  vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: tra Italia e Cina l’organismo al quale ci si può rivolgere è il ICBMC, costituito dalla Camera Arbitrale di Milano e il Centro di Mediazione del CCPIT di Pechino.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as “competence-competence”, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the “weak” party.

Summary

At the end of the agency and distribution contracts, the main source of conflict is the goodwill (clientele) compensation. The Spanish Law of the Agency Contract —like the Directive on Commercial Agents— provides that when the contract is terminated, the agent will be entitled, if certain conditions are met, to compensation. In Spain, by analogy (although with qualifications and nuances), this compensation can also be claimed in distribution contracts. 

For the Clientele compensation to be recognized, it is necessary that the agent (or the distributor: see this post to know more) have contributed new clients or significantly increased operations with pre-existing ones, that their activity can continue to produce substantial benefits to the principal and that it is equitable. All this will condition the recognition of the right to compensation and its amount. 

These expressions (new customers, significant increase, can produce, substantial advantages, equitable) are difficult to define beforehand, so, to be successful, it is recommended that claims in courts are supported, case by case, on expert reports, supervised by a lawyer. 

There is, at least in Spain, a tendency to directly claim the maximum that the norm provides (one year of remuneration calculated as the average of the previous five) without going into further analysis. But if this is done, there is a risk that a judge will reject the petition as unfounded.  

Therefore, and based on our experience, I find it convenient to provide guidance on how to better substantiate the claim for this compensation and its amount. 

The agent / distributor, the expert and the attorney should consider the following: 

Check what the agent’s contribution has been 

If there were customers before the contract began and what volume of sales was made with them. To recognize this compensation, it is necessary that the agent has increased the number of clients or operations with pre-existing ones. 

Analyse the importance of these clients when it comes to continuing to provide benefits to the principal

Their recurrence, their loyalty (to the principal and not to the agent), the migration rate (how many of them will remain with the principal at the conclusion of the contract, or with the agent). Indeed, it will be difficult to speak about “clientele” if there have only been sporadic, occasional, non-recurring customers (or few) or who will continue to remain loyal to the agent and not to the principal. 

How does the agent operate at the end of the contract

Can he compete with the principal or are there restrictions in the contract? If the agent can continue to serve the same clients, but for a different principal, the compensation could be very much discussed. 

Is the compensation fair?

Examine how the agent has acted in the past: if he has fulfilled his obligations, his work when introducing the products or opening the market, the possible evolution of such products or services in the future, etc. 

Will the agent lose commissions?

Here we must examine whether he had exclusivity; his greater or lesser facility to get a new contract (for instance, due to his age, the economic crisis, the type of products, etc.) or with a new source of income, the evolution of sales in recent years (those considered for compensation), etc. 

What is the legal maximum that cannot be exceeded?

The annual average of the amount received during the contract period (or 5 years if it lasted longer). This will include not just commissions, but any fixed amounts, bonuses, prizes, etc. or margins in the case of distributors. 

And, finally, it is convenient to include all the documents analysed in the expert’s report

If this is not done and they are only mentioned, it could result in them not being considered by a judge. 

Check out the Practical Guide on International Agency Agremeents 

 To read more about the main features of a contract of agency in Spain, go to our Guide.  

Summary

The recent post-Brexit trade deal makes no provision for jurisdiction or the enforcement of judgments.

Therefore, the UK dropped out of the jurisdiction of the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) on 31 December 2020.

The EU has not yet approved the UK’s accession to the Lugano Convention, but may do in the future.

Unless the transitional provisions from the Withdrawal Agreement apply, jurisdiction and enforcement of judgments will be governed by the Hague Convention 2005 if there is an applicable exclusive jurisdiction clause

If the Hague Convention of 2005 does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules.

Judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

On the first day of 2021 the UK left the EU regimes with which European lawyers are familiar. We appeared to enter “uncharted territory”. Not so. In fact, there are charts for this territory – or maps, to use a more modern word. You just need to know which maps.

Whether you are a lawyer or a businessperson, in whatever country, you need answers to two questions. Which laws govern jurisdiction and enforcement of judgments between EU member states and the UK; and how should businesses act as a result?

What happened?

The EU and UK reached a post-Brexit trade deal, the Trade and Cooperation Agreement (“TCA”), on Christmas Eve 2020. The provisions of the TCA became UK law as the European Union (Future Relationship) Act on 31 December 2020. The TCA made provision for judicial cooperation in criminal matters, but did not mention judicial cooperation in civil matters, or jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial proceedings.

So where do we look for law on those matters?

We look at the position immediately before Brexit. As every lawyer should know the Brussels (Recast) Regulation (No. 1215/2012) governed the enforcement and recognition of judgments between EU member states.

Also, the Lugano Convention 2007 governs jurisdiction and enforcement of judgments in commercial and civil matters between EU member states and Iceland, Liechtenstein, Norway and Switzerland. It operates in substantially the same way as Brussels (Recast) does between EU member states.

The UK was party to the Convention by virtue of its EU membership. Now that the UK is not a member of the EU, the contracting parties could agree that the UK could join the Lugano Convention as an independent contracting party, and there would be little change to the position on jurisdiction and enforcement. English jurisdiction clauses would continue to be respected and English court judgments would continue to be readily enforceable throughout EU member states and EFTA countries, and vice versa.

The problem is that the EU has not agreed to the UK joining the Lugano Convention

The UK submitted its application to accede to the Lugano Convention in its own right on 8 April 2020. But accession requires the consent of all contracting parties including the EU. Iceland, Norway and Switzerland have indicated their support for the UK’s accession, but the EU’s position is still not yet clear and the TCA is silent on this matter.

While the EU still may belatedly support the UK’s accession to Lugano, it does not currently apply. In any case, a three-month time-lag applies between agreement and entry into force, unless all the contracting parties agree to waive it.

Where are we now?

If the transitional provisions provided for by the Withdrawal Agreement as explained in my previous post do not apply, the Brussels (Recast) Regulation will not apply to jurisdiction and enforcement between the EU and UK.

If they do not, then you first need to decide whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 is applicable. The Hague Convention 2005 applies between EU Member States, Mexico, Singapore and Montenegro. The Hague Convention first came into force for the UK when the EU acceded on 1 October 2015 and the UK re-acceded after Brexit in its own right with effect from 1 January 2021.

The Hague Convention 2005 applies if:

• The dispute falls within the scope of the Convention as provided for by Article 2 – e.g. the Convention does not apply to employment and consumer contracts or claims for personal injury;
• There is an exclusive jurisdiction clause within the meaning of Article 3; and
• The exclusive jurisdiction clause is entered into after the Convention came into force for the country whose courts are seized, and proceedings are commenced after the Convention came into force for the country whose courts are seized within the meaning of Article 16.

There is some uncertainty as to whether EU member states will treat the Hague Convention as having been in force from 1 October 2015, or only from when the UK re-accedes on 1 January 2021. The UK’s view is that the Convention will apply to the UK from 1 October 2015; the EU’s view is that it will apply to the UK from 1 January 2021. What is not in dispute is that for exclusive English jurisdiction clauses agreed on or after 1 January 2021, the contracting states will respect exclusive English jurisdiction clauses and enforce the resulting judgments.

If the 2005 Hague Convention does not apply, then the UK and EU courts will apply their own national rules to questions of jurisdiction and enforcement. In the UK, the rules will essentially be the same as the ‘common-law’ rules currently on enforcement applied to non-EU parties, for example the United States.

The Norwegian exception

The UK and Norway have reached an agreement which extends and updates an old mutual enforcement treaty, the 1961 Convention for the Reciprocal Recognition and Enforcement of Judgments in Civil Matters between the UK and Norway, which will apply if the UK does not re-accede to the Lugano Convention. The practical effect of this agreement is that judgments will continue to be reciprocally enforceable between the UK and Norway from 1 January 2021.

How should your business act now?

The applicable legal framework for each dispute will depend on the facts of each case. You should review the dispute resolution clauses in your cross-border contracts to assess how they may be affected by Brexit and to seek specialist advice where necessary. You should also seek advice on dispute resolution provisions when entering into new cross-border contracts in 2021.

This week the Interim Injunction Judge of the Netherlands Commercial Court ruled in summary proceedings, following a video hearing, in a case on a EUR 169 million transaction where the plaintiff argued that the final transaction had been concluded and the defendant should proceed with the deal.

This in an – intended – transaction where the letter of intent stipulates that a EUR 30 million break fee is due when no final agreement is signed.

In addition to ruling on this question of construction of an agreement under Dutch law, the judge also had to rule on the break fee if no agreement was concluded and whether it should be amended or reduced because of the current Coronavirus / Covid-19 crisis.

English Language proceedings in a Dutch state court, the Netherlands Commercial Court (NCC)

The case is not just interesting because of the way contract formation is construed under Dutch law and application of concepts of force majeure, unforeseen circumstances and amendment of agreements under the concepts of reasonableness and fairness as well as mitigation of contractual penalties, but also interesting because it was ruled on by a judge of the English language chamber of the Netherlands Commercial Court (NCC).

This new (2019) Dutch state court offers a relatively fast and cost-effective alternative for international commercial litigation, and in particular arbitration, in a neutral jurisdiction with professional judges selected for both their experience in international disputes and their command of English.

The dispute regarding the construction of an M&A agreement under Dutch law in an international setting

The facts are straightforward. Parties (located in New York, USA and the Netherlands) dispute whether final agreement on the EUR 169 million transaction has been reached but do agree a break fee of €30 million in case of non-signature of the final agreement was agreed. However, in addition to claiming there is no final agreement, the defendant also argues that the break fee – due when there is no final agreement – should be reduced or changed due to the coronavirus crisis.

As to contract formation it must be noted that Dutch law allows broad leeway on how to communicate what may or may not be an offer or acceptance. The standard is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.  Here, the critical fact is that the defendant did not sign the so-called “Transaction Agreement”. The letter of intent’s binary mechanism (either execute and deliver the paperwork for the Transaction Agreement by the agreed date or pay a EUR 30 million fee) may not have been an absolute requirement for contract formation (under Dutch law) but has significant evidentiary weight. In M&A practice – also under Dutch law – with which these parties are thoroughly familiar with, this sets a very high bar for  concluding a contract was agreed other than by explicit written agreement. So, parties may generally comfortably rely on what they have agreed on in writing with the assistance of their advisors.

The communications relied on by claimant in this case did not clear the very high bar to assume that despite the mechanism of the letter of intent and the lack of a signed Transaction Agreement there still was a binding agreement. In particular attributing the other party’s advisers’ statements and/or conduct to the contracting party they represent did not work for the claimant in this case as per the verdict nothing suggested that the advisers would be handling everything, including entering into the agreement.

Court order for actual performance of a – deemed – agreement on an M&A deal?

The Interim Injunction Judge finds that there is not a sufficient likelihood of success on the merits so as to justify an interim measure ordering the defendant to actually perform its obligations under the disputed Transaction Agreement (payment of EUR 169 million and take the claimant’s 50% stake in an equestrian show-jumping business).

Enforcement of the break fee despite “Coronavirus”?

Failing the conclusion of an agreement, there was still another question to answer as the letter of intent mechanism re the break fee as such was not disputed. Should the Court enforce the full EUR 30 million fee in the current COVID-19 circumstances? Or should the fee’s effects be modified, mitigated or reduced in some way, or  the fee agreement should even be dissolved?

Unforeseen circumstances, reasonableness and fairness

The Interim Injunction Judge rules that the coronavirus crisis may be an unforeseen circumstance, but it is not of such a nature that, according to standards of reasonableness and fairness, the plaintiff cannot expect the break fee obligation to remain unchanged. The purpose of the break fee is to encourage parties to enter into the transaction and attribute / share risks between them. As such the fee limits the exposure of the parties. Payment of the fee is a quick way out of the obligation to pay the purchase price of EUR 169 million and the risks of keeping the target company financially afloat. If financially the coronavirus crisis turns out less disastrous than expected, the fee of EUR 30 million may seem high, but that is what the parties already considered reasonable when they waived their right to invoke the unreasonableness of the fee. The claim for payment of the EUR 30 million break fee is therefore upheld by the Interim Injunction Judge.

Applicable law and the actual practice of it by the courts

The relevant three articles are in this case articles 6:94, 6:248 and 6:258 of the Dutch Civil Code. They relate to the mitigation of contractual penalties, unforeseen circumstances and amendment of the agreement under the tenets of reasonableness and fairness. Under Dutch law the courts must with all three exercise caution. Contracts must generally be enforced as agreed. The parties’ autonomy is deemed paramount and the courts’ attitude is deferential. All three articles use language stating, essentially, that interference by the courts in the contract’s operation is allowed only to avoid an “unacceptable” impact, as assessed under standards of reasonableness and fairness.

There is at this moment of course no well- established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. Recently a “share the pain” approach has been advocated by a renowned law Professor, Tjittes, who focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here. There is no evidence in the record suggesting that the parties contemplated or discussed the full and exceptional impact of the COVID-19 crisis. The crisis may or may not be unprovided for.  However, the court rules in the current case there is no need to rule on this issue. Even if the crisis is unprovided for, there is no support in the record for the proposition that the crisis makes it unacceptable for the claimant to demand strict performance by the defendant. The reasons are straightforward.

The break fee allocates risk and expresses commitment and caps exposure. The harm to the business may be substantial and structural, or it may be short-term and minimal. Either way, the best “share the pain” solution, to preserve the contractual equilibrium in the agreement, is for the defendant to pay the fee as written in the letter of intent. This allocates a defined risk to one party, and actual or potential risks to the other party. Reducing the break fee in any business downturn, the fee’s express purpose – comfort and confidence to get the deal done – would not be accomplished and be derived in precisely the circumstances in which it should be robust. As a result, the Court therefore orders to pay the full EUR 30 million fee. So the break fee stipulation works under the circumstances without mitigation because of the Corona outbreak.

The Netherlands Commercial Court, continued

As already indicated above, the case is interesting because the verdict has been rendered by a Dutch state court in English and the proceedings where also in English. Not because of a special privilege granted in a specific case but based on an agreement between parties with a proper choice of forum clause for this court. In addition to the benefit to of having an English forum without mandatorily relying on either arbitration or choosing an anglophone court, it also has the benefit of it being a state court with the application of the regular Dutch civil procedure law, which is well known by it’s practitioners and reduces the risk of surprises of a procedural nature.  As it is as such also a “normal” state court, there is the right to appeal and particularly effective under Dutch law access to expedited proceeding as was also the case in the example referred to above. This means a regular procedure with full application of all evidentiary rules may still follow, overturning or confirming this preliminary verdict in summary proceedings.

Novel technology in proceedings

Another first or at least a novel application is that all submissions were made in eNCC, a document upload procedure for the NCC. Where the introduction of electronic communication and litigation in the Dutch court system has failed spectacularly, the innovations are now all following in quick order and quite effective. As a consequence of the Coronavirus outbreak several steps have been quickly tried in practice and thereafter formally set up. At present this – finally – includes a secure email-correspondence system between attorneys and the courts.

And, also by special order of the Court in this present case, given the current COVID-19 restrictions the matter was dealt with at a public videoconference hearing on 22 April 2020 and the case was set for judgment on 29 April 2020 and published on 30 April 2020.

Even though it is a novel application, it is highly likely that similar arrangements will continue even after expiry of current emergency measures. In several Dutch courts videoconference hearings are applied on a voluntary basis and is expected that the arrangements will be formalized.

Eligibility of cases for the Netherlands Commercial Court

Of more general interest are the requirements for matters that may be submitted to NCC:

• the Amsterdam District Court or Amsterdam Court of Appeal has jurisdiction
• the parties have expressly agreed in writing that proceedings will be in English before the NCC (the ‘NCC agreement’)
• the action is a civil or commercial matter within the parties’ autonomy
• the matter concerns an international dispute.

The NCC agreement can be recorded in a clause, either before or after the dispute arises. The Court even recommends specific wording:

“All disputes arising out of or in connection with this agreement will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or “NCC District Court”), to the exclusion of the jurisdiction of any other courts. An action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law may be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCCA”).”

The phrase “to the exclusion of the jurisdiction of any other courts” is included in light of the Hague Convention on Choice of Court Agreements. It is not mandatory to include it of course and parties may decide not to exclude the jurisdiction of other courts or make other arrangements they consider appropriate. The only requirement being that such arrangements comply with the rules of jurisdiction and contract. Please note that choice of court agreements are exclusive unless the parties have “expressly provided” or “agreed” otherwise (as per the Hague Convention and Recast Brussels I Regulation).

Parties in a pending case before another Dutch court or chamber may request that their case be referred to NCC District Court or NCC Court of Appeal. One of the requirements is to agree on a clause that takes the case to the NCC and makes English the language of the proceedings. The NCC recommends using this language:

We hereby agree that all disputes in connection with the case [name parties], which is currently pending at the *** District Court (case number ***), will be resolved by the Amsterdam District Court following proceedings in English before the Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court” or ”NCC District Court). Any action for interim measures, including protective measures, available under Dutch law will be brought in the NCC’s Court in Summary Proceedings (CSP) in proceedings in English. Any appeals against NCC or CSP judgments will be submitted to the Amsterdam Court of Appeal’s Chamber for International Commercial Matters (“Netherlands Commercial Court of Appeal” or “NCC Court of Appeal”).

To request a referral, a motion must be made before the other chamber or court where the action is pending, stating the request and contesting jurisdiction (if the case is not in Amsterdam) on the basis of a choice-of-court agreement (see before).

Additional arrangements in the proceedings before the Netherlands Commercial Court

Before or during the proceedings, parties can also agree special arrangements in a customized NCC clause or in another appropriate manner. Such arrangements may include matters such as the following:

• the law applicable to the substantive dispute
• the appointment of a court reporter for preparing records of hearings and the costs of preparing those records
• an agreement on evidence that departs from the general rules
• the disclosure of confidential documents
• the submission of a written witness statement prior to the witness examination
• the manner of taking witness testimony
• the costs of the proceedings.

Visiting lawyers and typical course of the procedure

All acts of process are in principle carried out by a member of the Dutch Bar. Member of the Bar in an EU or EEA Member State or Switzerland may work in accordance with Article 16e of the Advocates Act (in conjunction with a member of the Dutch Bar). Other visiting lawyers may be allowed to speak at any hearing.

The proceedings will typically follow the below steps:

• Submitting the initiating document by the plaintiff (summons or request as per Dutch law)
• Assigned to three judges and a senior law clerk.
• The defendant submits its defence statement.
• Case management conference or motion hearing (e.g. also in respect of preliminary issues such as competence, applicable law etc.) where parties may present their arguments.
• Judgment on motions: the court rules on the motions. Testimony, expert appointment, either at this stage or earlier or later.
• The court may allow the parties to submit further written statements.
• Hearing: the court interviews the parties and allows them to present their arguments. The court may enquire whether the dispute could be resolved amicably and, where appropriate, assist the parties in a settlement process. If appropriate, the court may discuss with the parties whether it would be advisable to submit part or all of the dispute to a mediator. At the end of the hearing, the court will discuss with the parties what the next steps should be.
• Verdict: this may be a final judgment on the claims or an interim judgment ordering one or more parties to produce evidence, allowing the parties to submit written submissions on certain aspects of the case, appointing one or more experts or taking other steps.

Continuous updates, online resources Netherlands Commercial Court

As a final note the English language website of the Netherlands Commercial Court provides ample information on procedure and practical issues and is updated with a high frequence. Under current circumstance even at a higher pace. In particular for practitioners it’s recommended to regularly consult the website. https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx

This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.

Premises to which they are applied

Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).

Types of tenants

• Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14^th, 2020
• Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people

Types of landlords

In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.

Measures approved

The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.

For landlords different to those mentioned above

The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.

Activities to which it is applied

Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.

If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.

Term to apply and procedure

The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22^nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.

As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14^th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.

When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.

Riassunto

Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.

Introduzione

Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.

Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.

Campo di applicazione

La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.

Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.

La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.

Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.

La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.

Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.

Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.

Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.

Requisiti contrattuali

L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).

I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.

I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.

Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.

È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).

La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.

Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.

Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche

Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.

L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.

La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.

La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.

L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.

Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.

Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza

Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.

Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.

È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.

In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.

La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Attività suggerite

Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:

• le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
• considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.

Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.

Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.

Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.

La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.

Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti  (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).

In questo video riassumo:

• Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
• Cos’è la forza maggiore
• Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
• Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
• Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
• Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
• Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto

Le conclusioni sono:

• La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
• I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
• Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo

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Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina? 

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione 
• Il contratto di vendita internazionale in Cina 
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese 
• Il patto di non concorrenza 
• La distribuzione Omnichannel 
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto 
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina. 

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore- concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dalla legge sui contratti (1999) che è un ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e di convenzioni internazionali. 

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng” – art. 3) la libera volontà (“ziyuan” – art. 4) l’equità (“gongping” – art. 5) e la buona fede (“chengshixinyong” – art. 6). 

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione è validamente concluso verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti. 

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali,  solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici. 

È bene sapere poi che è prassi in Cina non solo firmare il contratto ma anche apporre il timbro della società: il timbro in Cina è un unico esemplare di legno, realizzato quando la società è costituita, che è tenuto dalla persona che ha il potere di rappresentare la società ed è dunque un’indicazione importante che il firmatario è un rappresentante autorizzato della società.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Per quanto riguarda i singoli contratti di vendita all’interno dell’accordo di distribuzione, va ricordato che, come l’Italia, la Cina è membro della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG).

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Non è del tutto chiaro, invece, se Hong Kong e Macao debbano essere considerati Stati contraenti dopo il trasferimento di sovranità alla Cina: è consigliabile, quindi, quando si contratta con aziende con sede in tali territori, prevedere espressamente l’applicazione della CISG (“opt in”). 

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un maggior grado di tutela al venditore: ciò non è vero (anche perchè la CISG può essere derogata da patti tra le parti) e comporta complicazioni non necessarie.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e accedere poi al portale della State Administration of Industry and Commerce (SAIC), nel quale si possono verificare i principali dati societari: denominazione, oggetto sociale, capitale registrato, sede, compagine dei soci. 

E’ consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere. 

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile, per una serie di fattori, tra i quali i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nella modalità di fare affari. 

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è quello di utilizzare alcuni strumenti contrattuali che sono molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA) o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo che possa essere  valido in Cina e se ne possa ottenere il rispetto in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi,  che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle eventuali controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali e sull’utilità del MoU rimando a questo post su Legalmondo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina 

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore? 

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato. 

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto. 

I patti sui minimi di fatturato, specie in  relazione ad anni futuri, e le conseguenze della loro violazione sono clausole delicate, che vanno strutturate e gestite con attenzione: per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento rimando a questo articolo su Legalmondo.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori. 

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore. 

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto. 

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto,  motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B. 

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Schematicamente, il quadro di un rapporto di distribuzione commerciale “tradizionale” può essere dunque raffigurato come segue

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva. 

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi. 

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina 

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo su Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate. 

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore. 

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza. 

Se si concludo più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation (商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

E’ necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perchè, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto. 

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale. 

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni). 

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perchè teme insoluti al termine del contratto, o perchè vuole evitare che il distributore,  dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.  

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso. 

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione 

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio. 

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale.