Schweiz – Goodwill-Entschädigung bei Beendigung eines Vertriebsvertrags

25 Juli 2022

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Wann ist ein Agenturvertrag als “international” zu betrachten?

Nach den in Italien geltenden Regeln des internationalen Privatrechts (Art. 1 Reg. 593/08 “Rom I”) gilt ein Vertrag als ”international”, wenn “kollisionsrechtliche Situationen” vorliegen.

Die Situationen, die bei Handelsvertreterverträgen häufiger zu einer Rechtskollision führen – und sie damit „international“ machen – sind (i) der Sitz des Auftraggebers in einem anderen Land als dem des Handelsvertreters oder (ii) die Erfüllung des Vertrags im Ausland, auch wenn sich der Sitz des Auftraggebers und des Handelsvertreters im selben Land befinden.

Wann ist das italienische Recht auf einen Handelsvertretervertrag anwendbar?

Nach der “Rom I”-Verordnung kann auf einen internationalen Handelsvertretervertrag grundsätzlich italienisches Recht angewandt werden, (i) wenn es von den Parteien als das für den Vertrag maßgebliche Recht gewählt wurde (entweder ausdrücklich oder wie in Artikel 3 vorgesehen); oder (ii) wenn der Handelsvertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat (gemäß dem Konzept des “Wohnsitzes” in Artikel 19).

Was sind die wichtigsten Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien?

Die wesentlichen Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien, insbesondere im Hinblick auf die Auftraggeber-Vertreter-Beziehung, finden sich hauptsächlich in den Artikeln 1742 bis 1753 des Zivilgesetzbuches. Diese Vorschriften wurden nach der Verabschiedung der Richtlinie 653/86/EG wiederholt geändert.

Welche Rolle spielen die Tarifverträge?

Seit vielen Jahren regeln die Tarifverträge (CBA) auch die Vertreterverträge. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die in regelmäßigen Abständen zwischen den Verbänden der Auftraggeber und der Auftragnehmer in verschiedenen Sektoren (Produktion, Handel und andere) getroffen werden.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswirksamkeit kann zwischen zwei Arten von GAV unterschieden werden, nämlich GAV mit Gesetzeskraft (erga omnes) – deren Regeln jedoch recht weit gefasst sind und daher nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben – und GAV mit Vertragscharakter („di diritto comune“), die im Laufe der Jahre immer wieder unterzeichnet wurden und nur die Auftraggeber und Beauftragten binden sollen, die Mitglieder dieser Verbände sind.

Im Allgemeinen zielen die KVA auf die Umsetzung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und der Richtlinie 653/86 ab. Allerdings weichen vertragliche KVAs häufig von diesen Regeln ab, und einige Abweichungen sind erheblich. So kann ein Unternehmer beispielsweise das Gebiet des Handelsvertreters, die Vertragsprodukte, den Kundenkreis oder die Provision einseitig ändern. CBAs legen die Dauer der Kündigungsfrist bei der Beendigung von unbefristeten Verträgen teilweise anders fest. CBAs haben ihre eigene Berechnung der Vergütung des Handelsvertreters für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. CBAs haben besondere Regelungen zur Kündigungsentschädigung.

Insbesondere im Hinblick auf die Entschädigung bei Vertragsbeendigung gab es ernsthafte Probleme mit der Übereinstimmung zwischen den CBAs und der Richtlinie 653/86/EG. Diese Fragen sind trotz einiger Urteile des EuGH nach wie vor ungelöst, da die ständige Rechtsprechung der italienischen Gerichte die Entschädigungsbestimmungen in den CBAs in Kraft hält.

Nach der Mehrzahl der wissenschaftlichen Stellungnahmen und der Rechtsprechung ist der geografische Anwendungsbereich der KNA auf das italienische Staatsgebiet beschränkt.

Daher gelten CBAs automatisch für Handelsvertreterverträge, die italienischem Recht unterliegen und vom Handelsvertreter in Italien ausgeführt werden; Bei vertraglichen CBAs ist jedoch eine weitere Bedingung, dass beide Parteien Mitglieder von Vereinigungen sind, die solche Vereinbarungen geschlossen haben. Einigen Gelehrten zufolge reicht es aus, wenn nur der Auftraggeber Mitglied eines solchen Verbandes ist.

Aber auch wenn solche kumulativen Bedingungen nicht vorliegen, können vertragliche GAV dennoch Anwendung finden, wenn im Leiharbeitsvertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder ihre Bestimmungen von den Parteien ständig eingehalten werden.

Welches sind die anderen wichtigen Anforderungen an Agenturverträge?

Der „Enasarco“

Enasarco ist eine privatrechtliche Stiftung, bei der Vertreter in Italien per Gesetz registriert sein müssen.

Die Enasarco-Stiftung verwaltet vor allem eine Zusatzrentenkasse für Bedienstete und einen Abfindungsfonds mit der Bezeichnung “FIRR” (für die Abfindung, die nach den in den Tarifverträgen der verschiedenen Sektoren festgelegten Kriterien berechnet wird).

In der Regel meldet der Auftraggeber eines “inländischen” Vertretungsvertrags den Vertreter bei der Enasarco an und zahlt während der gesamten Laufzeit des Vertretungsvertrags regelmäßig Beiträge an die beiden genannten Fonds.

Während jedoch die Anmeldung und der Beitrag zur Rentenkasse immer obligatorisch sind, da sie im Gesetz vorgesehen sind, sind die Beiträge zum FIRR nur für diejenigen Leiharbeitsverträge obligatorisch, die durch vertragliche Tarifverträge geregelt sind.

Welche Regeln gelten für internationale Agenturverträge?

Was die Registrierung bei der Enasarco betrifft, so sind die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht so eindeutig. Das Arbeitsministerium hat jedoch im Jahr 2013 in Beantwortung einer konkreten Frage wichtige Klarstellungen vorgenommen (19.11.13 n.32).

Unter Bezugnahme auf die europäische Gesetzgebung (EG-Verordnung Nr. 883/2004 in der Fassung der Verordnung Nr. 987/2009) erklärte das Ministerium, dass die Registrierung bei der Enasarco in folgenden Fällen obligatorisch ist:

  • vertreter, die im italienischen Hoheitsgebiet im Namen und für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit Sitz oder Niederlassung in Italien tätig sind;
  • italienische oder ausländische Vertreter, die in Italien im Namen und/oder für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit oder ohne Sitz oder Büro in Italien tätig sind;
  • vertreter, die in Italien wohnen und einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit in Italien ausüben;
  • vertreter, die nicht in Italien ansässig sind, aber ihren Interessenschwerpunkt in Italien haben;
  • agenten, die gewöhnlich in Italien tätig sind, aber ihre Tätigkeit ausschließlich im Ausland ausüben, und zwar für einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten.

Die vorgenannten Verordnungen gelten natürlich nicht für Verträge, die außerhalb der EU geschlossen werden sollen. Daher sollte von Fall zu Fall geprüft werden, ob internationale Verträge, die die Länder der Vertragsparteien binden, die Anwendung der italienischen Sozialversicherungsvorschriften vorsehen.

Handelskammer und Unternehmensregister

Jeder, der in Italien ein Unternehmen als Handelsvertreter gründen möchte, muss bei der örtlich zuständigen Handelskammer eine “SCIA” (Certified Notice of Business Start) einreichen. Die Handelskammer trägt dann den Handelsvertreter in das Unternehmensregister ein, wenn der Handelsvertreter als Unternehmen organisiert ist, andernfalls trägt sie den Handelsvertreter in eine spezielle Abteilung der „REA“ (Liste der Geschäfts- und Verwaltungsinformationen) derselben Kammer ein (siehe Gesetzesdekret Nr. 59 vom 26.3.2010, zur Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG „Dienstleistungsrichtlinie“).

Diese Formalitäten haben die frühere Eintragung in das Vermittlerverzeichnis („ruolo agenti“) ersetzt, die durch das genannte Gesetz abgeschafft wurde. Das neue Gesetz sieht darüber hinaus eine Reihe weiterer obligatorischer Anforderungen für Agenten vor, die eine Tätigkeit aufnehmen wollen. Diese Anforderungen betreffen die Ausbildung, die Erfahrung, ein sauberes Strafregister, usw.

Auch wenn die Nichteinhaltung der neuen Registrierungsvorschriften die Gültigkeit des Vertretungsvertrags nicht beeinträchtigt, sollte der Unternehmer dennoch prüfen, ob der italienische Vertreter registriert ist, bevor er ihn ernennt, da dies ohnehin eine zwingende Voraussetzung ist.

Gerichtsstand für Streitigkeiten (Art. 409 ff. der Zivilprozessordnung)

Gemäß Artikel 409 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) ist für den Fall, dass der Handelsvertreter seine vertraglichen Pflichten hauptsächlich als Einzelperson, wenn auch selbständig, erfüllt (so genannter “parasubordinato”, d. h. „halb untergeordneter“ Handelsvertreter) – vorausgesetzt, der Handelsvertretervertrag unterliegt italienischem Recht und die italienischen Gerichte sind zuständig – für alle Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag das Arbeitsgericht des Bezirks zuständig, in dem der Handelsvertreter seinen Wohnsitz hat (siehe Artikel 413 ZPO), und das Gerichtsverfahren wird nach ähnlichen Verfahrensregeln wie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten durchgeführt.

Diese Regeln gelten grundsätzlich, wenn der Vertreter den Vertrag als Einzelperson oder Einzelunternehmer abschließt, während sie nach der Mehrheit der Wissenschaftler und der Rechtsprechung nicht gelten, wenn der Vertreter ein Unternehmen ist.

Die Anwendung der oben genannten Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen

Versuchen wir nun, die bisher beschriebenen Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen anzuwenden, wobei zu beachten ist, dass es sich dabei um einfache Beispiele handelt, während man in der “realen Welt” die Umstände jedes einzelnen Falles sorgfältig prüfen sollte.

  • Italienischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – im Ausland zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es gilt für den Vertrag, wenn die Parteien es gewählt haben, unbeschadet der (international zwingenden) Vorschriften der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Landes, in dem der Vertreter seinen Sitz hat und seine Tätigkeit ausübt, gemäß der Verordnung Rom I.

CBAs: Sie regeln den Vertrag nicht automatisch (weil der Vertreter im Ausland tätig ist), sondern nur dann, wenn in dem Vertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder sie de facto Anwendung finden. Dies kann mehr oder weniger absichtlich geschehen, z. B. wenn ein italienischer Auftraggeber mit ausländischen Handelsvertretern die gleichen Vertragsformulare wie mit italienischen Handelsvertretern verwendet, die in der Regel zahlreiche Verweise auf die GAV enthalten.

Enasarco: In der Regel gibt es keine Registrierungs- oder Beitragspflichten für einen nicht-italienischen Vertreter, der seinen Wohnsitz im Ausland hat und seine vertraglichen Pflichten nur im Ausland erfüllt.

Handelskammer: Unter den oben genannten Umständen besteht keine Verpflichtung zur Registrierung.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Wenn für alle Streitigkeiten italienische Gerichte zuständig sind, kann ein ausländischer Vertreter, auch wenn es sich um eine Einzelperson oder einen Einzelunternehmer handelt, diese Bestimmung nicht nutzen, um den Fall vor die Gerichte seines eigenen Landes zu bringen. Dies liegt daran, dass es sich bei Art. 413 cpc um eine innerstaatliche Bestimmung über den Gerichtsstand handelt, die voraussetzt, dass sich der Sitz des Vertreters in Italien befindet. Außerdem sollten die Zuständigkeitsvorschriften des EU-Rechts Vorrang haben, wie der italienische Kassationsgerichtshof entschieden und wichtige Wissenschaftler festgestellt haben.

  • Ausländischer Auftraggeber und italienischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, auch wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, weil der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

CBAs: Diejenigen, die Rechtskraft (“erga omnes”) haben, sind für die Vereinbarung maßgeblich, während diejenigen, die Vertragscharakter haben, wahrscheinlich nicht automatisch gelten, da der ausländische Auftraggeber in der Regel kein Mitglied eines der italienischen Verbände ist, die einen CBA unterzeichnet haben. Sie könnten jedoch Anwendung finden, wenn sie in der Vereinbarung erwähnt werden oder de facto Anwendung finden.

Enasarco: Ein ausländischer Auftraggeber muss den italienischen Vertreter bei der Enasarco anmelden. Geschieht dies nicht, können Sanktionen und/oder Schadenersatzforderungen des Vertreters die Folge sein. Infolge einer solchen Registrierung muss der Unternehmer Beiträge zur Sozialversicherung leisten, während er nicht verpflichtet ist, Beiträge zum FIRR (Fonds für Abfindungen) zu leisten. Ein Unternehmer, der regelmäßig Beiträge zur Sozialversicherungskasse leistet, auch wenn diese nicht fällig sind, könnte jedoch so angesehen werden, als habe er die auf den Handelsvertretervertrag anwendbaren Tarifverträge stillschweigend akzeptiert.

Handelskammer: Der italienische Handelsvertreter muss bei der Handelskammer eingetragen sein. Der Auftraggeber sollte sich daher vergewissern, dass der Handelsvertreter diese Anforderung erfüllt, bevor er den Vertrag abschließt.

Verfahrensvorschriften (Art. 409 ff. CPC): Wenn italienische Gerichte zuständig sind (entweder nach Wahl der Parteien oder als Erfüllungsort der Dienstleistungen gemäß Verordnung 1215/12) und der Vertreter eine natürliche Person oder ein Einzelunternehmer mit Sitz in Italien ist, sollten diese Vorschriften gelten.

  • Italienischer Auftraggeber und italienischer Vermittler – im Ausland zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, in Ermangelung einer solchen, wenn der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

CBAs: Sie würden nicht gelten (da der Vertreter im Ausland tätig ist), es sei denn, sie sind ausdrücklich im Vertrag erwähnt oder werden de facto angewandt.

Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums ist eine Registrierung obligatorisch, wenn der Vertreter, obwohl er im Ausland tätig ist, seinen Wohnsitz und einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit in Italien hat oder in Italien seinen Interessenschwerpunkt hat oder für einen Zeitraum von nicht mehr als 24 Monaten im Ausland tätig ist, sofern die EU-Verordnungen gelten. Soll der Handelsvertretervertrag in einem Nicht-EU-Land durchgeführt werden, muss von Zeit zu Zeit geprüft werden, ob eine Registrierung erforderlich ist.

Handelskammer: Ein Handelsvertreter, der seine Tätigkeit in Italien aufgenommen hat und sich dort niedergelassen hat, ist grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Handelskammer registrieren zu lassen.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Diese Vorschriften gelten, wenn der Vertreter eine in Italien ansässige natürliche Person oder ein Einzelunternehmer ist und die italienische Gerichtsbarkeit vereinbart wurde.

  • Ausländischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn es von den Parteien gewählt wurde.

GAV: Wenn die Vereinbarung italienischem Recht unterliegt, gelten die rechtsverbindlichen GAV, während die vertragsrelevanten GAV nicht gelten, es sei denn, sie werden ausdrücklich erwähnt oder de facto angewandt.

Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums kann bei Anwendung der EU-Verordnungen von einem ausländischen Auftraggeber eine Registrierung zugunsten eines im Ausland ansässigen Vertreters verlangt werden, wenn dieser Vertreter in Italien tätig ist oder seinen Interessenschwerpunkt in Italien hat. Andernfalls ist eine Einzelfallprüfung nach den geltenden Gesetzen erforderlich.

Handelskammer: Ein im Ausland niedergelassener Handelsvertreter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich in Italien registrieren zu lassen. Die Angelegenheit könnte jedoch komplexer sein, wenn der Vertreter einen Sitz hat und seine Tätigkeit hauptsächlich in Italien ausübt. Solche Umstände können sich auch auf die Bestimmung des Rechts auswirken, das für den Handelsvertretervertrag gilt.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): In Ermangelung einer anderen Rechtswahl könnten italienische Gerichte zuständig sein, da Italien der Ort der Leistungserbringung ist. Die vorgenannten Regeln sollten jedoch nicht gelten, wenn der Vertreter keinen Sitz oder Wohnsitz in Italien hat.

Abschließende Bemerkungen

Wir hoffen, dass diese Analyse, auch wenn sie nicht erschöpfend ist, dazu beitragen kann, die möglichen Folgen der Anwendung des italienischen Rechts auf einen internationalen Handelsvertretervertrag zu verstehen und bei der Ausarbeitung des Vertrages umsichtige Entscheidungen zu treffen. Wie immer empfehlen wir, sich nicht auf Standardvertragsformulare oder Präzedenzfälle zu verlassen, ohne alle Umstände des Einzelfalls gebührend berücksichtigt zu haben.

Zusammenfassung

Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

Worüber ich in diesem Artikel spreche

  • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
  • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
  • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
  • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
  • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
  • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
  • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
  • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
  • Wie wir Ihnen helfen können

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

Was beinhaltete diese Vereinbarung?

Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

Mediation in internationalen Handelsverträgen

Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

Wie wir Ihnen helfen können

Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

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Kurzzusammenfassung – Nach schweizerischem Recht kann ein Vertriebshändler nach Beendigung eines Vertriebsvertrags Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill haben. Das Schweizerische Bundesgericht hat entschieden, dass das Schweizerische Obligationenrecht, das Handelsvertretern bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses einen unabdingbaren Anspruch auf eine Entschädigung für akquirierte Kunden einräumt, unter bestimmten Umständen analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden kann.

In der Schweiz handelt es sich bei Vertriebsverträgen um Innominatverträge, d.h. um Verträge, die nicht speziell im Schweizerischen Obligationenrecht („OR“) geregelt sind. Für Vertriebsverträge gelten in erster Linie die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Vertragsrechts. Darüber hinaus können gewisse Bestimmungen des schweizerischen Agenturrechts (Art. 418a ff. OR) analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden.

Insbesondere im Hinblick auf die Folgen der Beendigung eines Vertriebsvertrages hat das Bundesgericht in einem Leitfall aus dem Jahr 2008 (BGE 134 III 497) betreffend eines Alleinvertriebsvertrags entschieden, dass Art. 418u OR analog auf Vertriebsverträge angewendet werden kann. Art. 418u OR gibt dem Handelsvertreter bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses Anspruch auf eine Goodwill-Abgeltung (manchmal auch als „Kundschaftsentschädigung“ bezeichnet). Der Goodwill-Ausgleich dient dazu, den Handelsvertreter dafür zu entschädigen, dass er bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses seinen Kundenstamm an den Unternehmer „abgibt“.

Die Beurteilung, ob ein Vertriebspartner Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung hat, erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 418u OR auf die fragliche Vertriebsbeziehung erfüllt sind. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung nach Art. 418u OR erfüllt sind.

Analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag

Eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf Vertriebsvereinbarungen setzt voraus, dass der Händler weitgehend in die Vertriebsorganisation des Lieferanten integriert ist. Aufgrund dieser starken Integration müssen sich die Vertriebshändler in einer vermittlerähnlichen Position befinden und verfügen nur über eine begrenzte wirtschaftliche Autonomie.

Die folgenden Kriterien weisen auf eine starke Integration in die Vertriebsorganisation des Lieferanten hin:

  • Der Händler muss die Mindestabnahmeverpflichtungen einhalten.
  • Der Lieferant hat das Recht, Preise und Lieferbedingungen einseitig zu ändern.
  • Der Lieferant hat das Recht, die Herstellung und den Vertrieb der unter die Vereinbarung fallenden Produkte einseitig einzustellen.
  • Der Händler muss die Mindestverpflichtungen für Marketingausgaben einhalten.
  • Der Händler ist verpflichtet, einen Mindestbestand an Vertragsprodukten zu halten.
  • Der Vertriebsvertrag erlegt dem Händler regelmäßige Berichtspflichten (z. B. über erzielte Umsätze und Aktivitäten der Wettbewerber) auf.
  • Der Lieferant ist berechtigt, die Bücher des Händlers zu prüfen und Audits durchzuführen.
  • Dem Händler ist es untersagt, die Produkte nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses weiter zu vertreiben.

Je mehr dieser Elemente in einer Vertriebsvereinbarung vorhanden sind, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Artikel 418u OR analog auf die betreffende Vertriebsbeziehung angewendet werden kann. Sind jedoch keine oder nur wenige dieser Elemente vorhanden, ist Artikel 418u OR höchstwahrscheinlich nicht anwendbar und es wird keine Entschädigung für den Goodwill fällig.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung

Falls eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR bejaht werden kann, wird die Prüfung fortgesetzt. Es ist dann zu prüfen, ob alle in Artikel 418u OR genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind. In dieser zweiten Phase ähnelt die Prüfung derjenigen, die für „normale“ Handelsvertreterverhältnisse durchzuführen ist.

In analoger Anwendung auf Vertriebsverhältnisse gibt Artikel 418u OR den Händlern Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Erhebliche Erweiterung des Kundenstamms durch den Vertrieb

Erstens müssen die Tätigkeiten des Vertriebshändlers zu einer „erheblichen Erweiterung“ des Kundenstamms des Lieferanten geführt haben. Die Aktivitäten des Vertriebshändlers können nicht nur die Ansprache bestimmter Kunden, sondern auch den Aufbau einer neuen Marke des Anbieters umfassen.

Aufgrund der begrenzten Rechtsprechung des Schweizerischen Obersten Gerichtshofs besteht Rechtsunsicherheit darüber, was unter „erheblicher Expansion“ zu verstehen ist. Zwei Elemente scheinen vorherrschend zu sein: Zum einen die absolute Anzahl der Kunden und zum anderen der mit diesen Kunden erzielte Umsatz. Der zu Beginn der Vertriebsbeziehung bestehende Kundenstamm muss mit dem Kundenstamm bei Beendigung der Vereinbarung verglichen werden. Die Differenz muss positiv sein.

  • Der Lieferant muss weiterhin vom Kundenstamm profitieren

Zweitens müssen dem Lieferanten auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung erhebliche Vorteile aus den Geschäftsbeziehungen mit den vom Händler gewonnenen Kunden erwachsen. Diese zweite Anforderung umfasst zwei wichtige Aspekte:

Erstens muss der Anbieter Zugang zum Kundenstamm haben, d. h. er muss wissen, wer die Kunden sind. In Vertretungsverhältnissen ist dies in der Regel kein Problem, da die Verträge zwischen den Kunden und dem Auftraggeber geschlossen werden, der somit die Identität der Kunden kennt. In Vertriebsbeziehungen hingegen erfordert die Kenntnis des Lieferanten über die Identität der Kunden regelmäßig eine Offenlegung der Kundenlisten durch den Vertriebshändler, sei es während oder am Ende der Vertriebsbeziehung.

Zweitens muss eine gewisse Loyalität der Kunden gegenüber dem Lieferanten bestehen, damit der Lieferant mit diesen Kunden auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung weiter Geschäfte machen kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn Einzelhändler, die von einem ehemaligen Großhändler akquiriert wurden, nach Beendigung der Beziehung zum Großhändler weiterhin Produkte direkt beim Lieferanten kaufen. Darüber hinaus kann ein Anbieter auch weiterhin von den durch den Vertriebshändler gewonnenen Kunden profitieren, wenn er ein profitables After-Sales-Geschäft betreiben kann, z. B. durch die Lieferung von Verbrauchsmaterialien, Ersatzteilen und die Erbringung von Wartungs- und Reparaturdienstleistungen.

Die schweizerische Rechtsprechung unterscheidet zwischen zwei verschiedenen Arten von Kunden: Persönliche Kunden und echte Kunden. Erstere sind aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses mit dem Händler verbunden und bleiben in der Regel auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung beim Händler. Letztere sind an eine Marke oder ein Produkt gebunden und folgen normalerweise dem Lieferanten. Im Prinzip können nur echte Kunden eine Entschädigung aus Kulanz begründen.

Die Entwicklung des Umsatzes des Lieferanten nach Beendigung einer Vertriebsbeziehung kann als Hinweis auf die Loyalität der Kunden dienen. Ein starker Umsatzrückgang und die Notwendigkeit des Lieferanten (oder des neuen Vertriebshändlers), neue Kunden zu akquirieren oder frühere Kunden zurückzugewinnen, deuten darauf hin, dass die Kunden nicht loyal sind, so dass keine Entschädigung aus Kulanz fällig wäre.

  • Angemessenheit der Entschädigung für den Geschäftswert

Drittens darf eine Entschädigung für den Firmenwert nicht unbillig sein. Die folgenden Umstände könnten eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen:

  • Der Händler konnte eine außerordentlich hohe Marge erzielen oder erhielt weitere Vergütungen, die eine ausreichende Gegenleistung für den an den Lieferanten weitergegebenen Kundenwert darstellen.
  • Die Vertriebsbeziehung bestand über einen langen Zeitraum, so dass der Händler bereits reichlich Gelegenheit hatte, von den gewonnenen Kunden wirtschaftlich zu profitieren.
  • Als Gegenleistung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Vertriebshändler eine besondere Entschädigung.

In jedem Fall verfügen die Gerichte über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob eine Entschädigung für den Geschäftswert angemessen ist.

  • Beendigung nicht durch Händler verursacht

Viertens darf die Vertriebsbeziehung nicht aus einem Grund beendet worden sein, den der Händler zu vertreten hat.

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferant den Vertriebsvertrag aus einem dem Händler zuzurechnenden Grund gekündigt hat, z. B. bei Verletzung vertraglicher Pflichten oder unzureichender Leistung des Händlers.

Darüber hinaus wird keine Entschädigung für den Firmenwert fällig, wenn der Händler die Vertriebsvereinbarung selbst gekündigt hat, es sei denn, die Kündigung ist durch Gründe gerechtfertigt, die der Lieferant zu vertreten hat (z. B. eine Verletzung der dem Händler vom Lieferanten gewährten Ausschließlichkeit).

Eine Firmenwertabfindung kann nicht nur dann fällig werden, wenn ein unbefristeter Vertriebsvertrag durch Kündigung endet, sondern auch bei Auslaufen bzw. Nichtverlängerung eines befristeten Vertriebsverhältnisses.

Umfang einer Entschädigung für den Geschäftswert

Ist Artikel 418u OR auf ein Vertriebsverhältnis analog anwendbar und sind alle oben genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Abgeltung erfüllt, so kann die Abgeltung an den Vertriebsträger bis zum Jahresnettoertrag des Vertriebsträgers aus dem Vertriebsverhältnis, berechnet als Durchschnittsertrag der letzten fünf Jahre, betragen. Bei kürzerer Dauer des Vertriebsverhältnisses sind die durchschnittlichen Erträge während der gesamten Dauer des Vertriebsverhältnisses maßgebend.

Zur Berechnung des Jahresnettogewinns muss der Vertriebshändler von den durch die Vertriebsbeziehung erzielten Einkünften (z. B. Bruttomarge, weitere Vergütungen usw.) alle mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten abziehen (z. B. Marketingausgaben, Reisekosten, Gehälter, Mietkosten usw.). Ein verlustbringendes Unternehmen kann keinen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert begründen.

Wenn ein Händler Produkte von verschiedenen Lieferanten vertreibt, muss er den jährlichen Nettogewinn produktspezifisch berechnen, d. h. auf die Produkte des jeweiligen Lieferanten beschränkt. Der Händler kann eine Goodwill-Abfindung nicht auf der Grundlage seines gesamten Geschäfts berechnen. Fixkosten müssen anteilig zugerechnet werden, soweit sie nicht einer bestimmten Vertriebsbeziehung zugeordnet werden können.

Zwingender Charakter des Anspruchs auf eine Goodwill-Entschädigung

Lieferanten versuchen regelmässig, Goodwill-Entschädigungen in Vertriebsverträgen auszuschliessen. Wenn jedoch eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag gerechtfertigt ist und alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind, ist der Anspruch zwingend und kann nicht im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung wäre nichtig.

Dennoch bleiben spezifische Bestimmungen in Vertriebsvereinbarungen, die sich mit einer Entschädigung für den Firmenwert befassen, wie z. B. Vertragsbestimmungen, die regeln, wie der Lieferant den Vertriebshändler für gewonnene Kunden entschädigen soll, weiterhin relevant. Solche Vorschriften könnten einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Spaniens kann ein Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleichszahlungen für die Kundschaft haben, wenn Artikel 28 des Handelsvertretergesetzes analog angewendet wird (die „inspirierende Idee„). Dieser Ausgleich wird für den Handelsvertreter auf der Grundlage der in den letzten fünf Jahren erhaltenen Vergütungen berechnet.

In einem Vertriebsvertrag gibt es jedoch keine „Vergütungen“, wie sie der Handelsvertreter erhält (Provisionen, Festbeträge oder andere), sondern „Handelsspannen“ (Differenzen zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis). Es stellt sich also die Frage, welche Größenordnung für die Kundenvergütung in einem Vertriebsvertrag in Betracht zu ziehen ist: Entweder die „Bruttomarge“ (die bereits erwähnte Differenz zwischen dem Einkaufs- und dem Wiederverkaufspreis) oder die „Nettomarge“ (dieselbe Differenz, aber abzüglich anderer Ausgaben und Steuern, die dem Vertriebshändler entstanden sind).

Die bisherige Schlussfolgerung schien darin zu bestehen, die Vergütung des Vertriebshändlers aus seinen „Bruttomargen“ zu berechnen, da dies eine Größe ist, die eher mit der „Vergütung“ des Handelsvertreters vergleichbar ist: Andere Ausgaben und Steuern des Vertriebshändlers konnten nicht in der gleichen Weise abgezogen werden wie bei einem Handelsvertretervertrag, bei dem weder Ausgaben noch Steuern abgezogen wurden.

Der Oberste Gerichtshof (17. November 1999) hatte darauf hingewiesen, dass es für die Berechnung der Entschädigung für die Kunden „angemessener ist, sie als Bruttobeitrag zu betrachten, da der Vertreter damit alle Auslagen seiner kommerziellen Organisation decken muss„. Außerdem stellen die „erzielten Einkünfte“ „keine Vergütung im gleichen Sinne dar“ (21. Oktober 2008), da solche „Leistungen“ „zum internen Bereich der eigenen Organisation des Vertreters gehören“ (12. März 2012).

Kürzlich wurde jedoch in einem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 1. März 2017 (bestätigt durch ein weiteres Urteil vom 19. Mai 2017) die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung der Höhe der Kundenentschädigung in einem Vertriebsvertrag nicht auf der Grundlage der vom Vertriebshändler erzielten „Bruttomargen“ erfolgen kann, sondern auf der Grundlage der „Nettomarge“. Um zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, verweist das Gericht auf ein Urteil desselben Gerichts aus dem Jahr 2016 sowie auf weitere Urteile aus den Jahren 2010 und 2007.

Bedeutet dies eine Änderung der Rechtsprechung? Meiner Meinung nach ist diese Lesart des Obersten Gerichtshofs nicht richtig. Lassen Sie uns sehen, warum.

Im Urteil vom März 2017 wird der Disjunktiv zwischen Brutto- und Nettomarge im zweiten Rechtsgrund erwähnt und bezieht sich auf das Urteil von 2016.

In diesem Urteil aus dem Jahr 2016 heißt es, dass in einem anderen Urteil aus dem Jahr 2010 zwar nicht entschieden wurde, ob die Berechnung auf der Grundlage der Brutto- oder der Nettomarge erfolgen muss, in einem früheren Urteil aus dem Jahr 2007 jedoch eingeräumt wurde, dass der vom Händler erzielte Nettogewinn (Gewinn nach Abzug von Kosten und Steuern) und nicht die Marge, d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis, mit der Vergütung des Vertreters vergleichbar ist.

Meines Erachtens bezieht sich der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom März 2017 in letzter Instanz auf das Urteil 296/2007, was dort nicht gesagt wurde. Im Jahr 2007 bezifferte der Oberste Gerichtshof nicht die Entschädigung der Kundschaft, sondern den Schadenersatz. Genauer gesagt, und nach der Feststellung, dass „die Entschädigung der Kunden in der Klage klar und eindeutig gefordert werden muss„, kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Kammer „entscheiden muss, was den Bedingungen entspricht, unter denen die Debatte … in der ursprünglichen Klage geführt wurde. Und da … das Interesse an einer Entschädigung hauptsächlich auf der Dauer der Beziehung beruhte … besteht die Lösung, die der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs besser entspricht, darin, als Entschädigung einen Betrag festzusetzen, der dem Nettonutzen entspricht, der durch den Vertrieb der Produkte … in dem Jahr unmittelbar vor der Beendigung des Vertrags erzielt wurde“. In diesem Urteil von 2007 entschied der Gerichtshof also nicht über die Entschädigung der Kunden, sondern über den Schadenersatz.

Auf diese Weise wurde die Schlussfolgerung aus dem Jahr 2007, den Schadensersatz auf der Grundlage der Nettomargen zu berechnen, ohne weitere Analyse auf das Jahr 2016 übertragen, allerdings für die Berechnung der Kundenentschädigung. Dieses Kriterium wird nun in den Urteilen des Jahres 2017 fast automatisch wieder aufgegriffen.

Meines Erachtens sollte jedoch trotz der Änderung der Rechtsprechung die These vorherrschen, dass bei der analogen Anwendung des Kundenausgleichs in Vertriebsverträgen die Größe, die der „Vergütung“ des Vertreters entspricht, die „Bruttomarge“ ist, die der Vertriebshändler erzielt, und nicht seine „Nettomarge“: Es macht nicht viel Sinn, dass, wenn die Analogie angewandt wird, um den Kundenausgleich an einen Vertriebshändler anzuerkennen, dieser von seinen Bruttomargenbeträgen abgezogen wird, um seine Marge oder seinen Nettogewinn zu erreichen. Der Handelsvertreter hat auch seine Ausgaben und zahlt auch seine Steuern ausgehend von seinen „Vergütungen“, und nichts in der Richtlinie 86/653/EWG oder im Gesetz über den Handelsvertretervertrag erlaubt es, solche Beträge abzuziehen, um seine Kundenvergütung zu berechnen. Meiner Meinung nach sollten daher die Vertriebshändler gleichgestellt werden: Die Größen, die verglichen werden könnten, sollten die (Brutto-)Vergütungen des Vertreters mit den (Brutto-)Margen des Vertriebshändlers sein (d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis).

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Urteile vom 1. März und 19. Mai 2017 auf einem meines Erachtens früheren Irrtum beharren und zusätzliche Verwirrung in einer Frage stiften, die bereits erörtert wurde: Die analoge Anwendung der Kundenentschädigung auf die Vertriebsverträge und die Berechnungsmethode.

Aktualisierungsmitteilung (27. Januar 2020)

In einem kürzlich ergangenen Beschluss („Auto“) des Obersten Gerichtshofs vom 20. November 2019 (ATS 12255/2019 über die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels) hatte der Gerichtshof Gelegenheit, auf diese Frage zurückzukommen und die Kriterien der letzten Rechtsprechung zu bestätigen: Die  in den Vertriebsverträgen zu berücksichtigende Größe für die Anwendung der Analogie und die Berechnung der Goodwill-Entschädigung sind die „Nettomargen“ .

In diesem Verfahren legte ein Vertriebsunternehmen Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts Barcelona ein, das den Ausgleich auf der Grundlage der Nettomargen und nicht der Bruttomargen anerkannte. Der Händler beantragte beim Obersten Gerichtshof die Aufhebung dieses Urteils mit der Begründung, dass es nach der neuesten Rechtsprechung ergangen sei, die nach Ansicht des Rechtsmittelführers fehlerhaft sei.

Der Oberste Gerichtshof scheint jedoch zu bestätigen, dass im Gegensatz zu der These, die ich oben in diesem Beitrag vertreten habe, „kein angeblicher Fehler in der jüngsten Rechtsprechung bei der analogen Auslegung von Art. 28.3 des Gesetzes über den Handelsvertreter für den Vertriebsvertrag und somit auch nicht die Notwendigkeit besteht, die jüngste Rechtsprechung zu diesem Thema zu überprüfen“. Wenn der Oberste Gerichtshof seine jüngste Rechtsprechung nicht überprüft und das Urteil, in dem die Nettomargen angewandt wurden, für akzeptabel hält, müssen wir folglich davon ausgehen, dass die Größenordnung, die bei der Entschädigung der Kundschaft in Vertriebsverträgen zu berücksichtigen ist, die Nettomargen und nicht die Bruttomargen sind.

Mit dieser Entscheidung scheint  das Gericht also die Diskussion zu beenden, die jedoch meiner Meinung nach weiterhin zu zahlreichen Diskussionen führen wird.

Sehr häufig bietet sich in verschiedenen Geschäftssituationen die Gelegenheit, eine Geheimhaltungsvereinbarung („NDA“) und eine Absichtserklärung („MoU“) oder einen Letter of Intent („LoI“) zu unterzeichnen, so dass diese drei Akronyme – NDA, MoU und Lol – heute häufig verwendet werden, insbesondere bei internationalen Verhandlungen.

Häufig werden diese Verträge jedoch in unangemessener Weise und zu anderen Zwecken als denen, für die sie in der internationalen Handelspraxis geschaffen wurden, verwendet, so dass sie entweder nicht nützlich sind, weil sie die Interessen der Parteien nicht wirksam schützen, oder gar kontraproduktiv sind.

Wir beginnen mit einem Blick auf die Merkmale der Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement – NDA) und wie sie verwendet werden sollte.

Was ist ein NDA?

Das NDA ist eine Vereinbarung, deren Zweck es ist, die vertraulichen Informationen zu schützen, die die Parteien (im Allgemeinen als „offenlegende Partei“ bzw. „empfangende Partei“ bezeichnet) in verschiedenen möglichen Szenarien auszutauschen beabsichtigen: Weitergabe von Informationen für eine vorläufige Due-Diligence-Prüfung im Zusammenhang mit einer Investition, die Bewertung von Geschäftsdaten für einen Vertriebsvertrag, technische Spezifikationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt, das Gegenstand eines Technologietransfers ist, usw.

Der erste Schritt der Verhandlungen erfordert häufig, dass eine oder beide Parteien verschiedene Arten von Informationen technischer, finanzieller oder kommerzieller Art zur Verfügung stellen und dass diese Informationen während und nach Abschluss der Verhandlungen vertraulich behandelt werden müssen (nachstehend „vertrauliche Informationen“).

NDA – Wer sind die Parteien?

Bereits in den Erwägungsgründen der Vereinbarung ist es sehr wichtig, die Parteien, die zum Schutz der Informationen und zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit verpflichtet sind, korrekt zu benennen, insbesondere wenn es sich um Konzernunternehmen handelt und die Gesprächspartner möglicherweise zahlreich und in verschiedenen Ländern ansässig sind. In solchen Fällen ist es ratsam, die empfangende Partei durch eine spezielle Klausel zu verpflichten, die Vertraulichkeit durch alle zu ihr gehörenden Unternehmen zu gewährleisten. Wichtig ist auch, dass in der Vereinbarung genau angegeben wird, welche Personen der Organisation der empfangenden Partei angehören (z. B. Angestellte, technische Berater, Sachverständige, Mitarbeiter usw.), die ein Recht auf Zugang zu den Informationen haben, und zwar möglichst durch Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch alle beteiligten Personen.

NDA – Was sind vertrauliche Informationen?

Die Verwendung von wiederverwendeten NDA-Vorlagen, die auf Formularen zu finden sind oder von der Gegenpartei vorgeschlagen werden, ist sicherlich keine empfehlenswerte, aber leider sehr weit verbreitete Praxis. Diese Vorlagen sind oft sehr allgemein gehalten und enthalten weit gefasste Definitionen von vertraulichen Informationen sowie sehr detaillierte Listen, die eigentlich alle Inhalte einer Geschäftstätigkeit umfassen, oft auch Bereiche, die für den Gegenstand der verhandelten Tätigkeit nicht zutreffen, oder Informationen, die eigentlich nicht der Geheimhaltung bedürfen.

Das Problem bei diesen Vorlagen ist, dass es schwierig ist, im Nachhinein zu überprüfen, ob bestimmte Informationen in den vertraulichen Informationen enthalten sind, zum Beispiel, weil es schwierig ist, festzustellen, ob die empfangende Partei bereits vor der Unterzeichnung des NDA im Besitz der Informationen gewesen ist , oder weil die Informationen nicht ausdrücklich in einer Klausel erwähnt werden, die zwar eine sehr detaillierte Auflistung enthält, in der aber die einzelnen Informationen, die von Interesse sind, nicht aufgeführt sind, oder schließlich, weil die vertraulichen Informationen nach der Unterzeichnung des NDA auf nicht sichere und nicht zurückverfolgbare Weise weitergegeben wurden (z. B. als E-Mail-Anhang).

Die beste Vorgehensweise besteht darin, nur die Informationen, die weitergegeben werden müssen, genau zu benennen, die Dokumente in einer Anlage zum NDA aufzulisten und sie anschließend in einem Format zur Verfügung zu stellen, das keinen Zweifel an ihrer Vertraulichkeit lässt, z. B. durch Kennzeichnung mit einem Wasserzeichen oder Stempel „Vertraulich unter NDA“. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Zugang zu den vertraulichen Informationen nur auf sicherem Wege zu ermöglichen (z. B. über eine reservierte Cloud, die nur über einen individuellen Benutzernamen und ein Passwort zugänglich ist, das nur befugten Personen erteilt wird).

NDA – Verbot der Verwendung der vertraulichen Informationen

In den Standard-NDA-Vorlagen ist die empfangende Partei oft nur verpflichtet, die vertraulichen Informationen unter Verschluss zu halten, ohne dass ihr deren Verwendung untersagt wird, was – insbesondere bei konkurrierenden Unternehmen – gefährlicher sein kann als die Weitergabe der Informationen: Man denke an die Entwicklung von Technologien oder Patenten auf der Grundlage der erworbenen Daten oder die Verwendung von Kundenlisten oder anderen Geschäftsinformationen. Um diese Verpflichtung hervorzuheben und zu verstärken, wäre es richtiger, das Dokument „Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung“ („NDNUA“) zu nennen.

NDA – Dauer

Die Funktion des NDA besteht darin, die vertraulichen Informationen während der gesamten Zeit, in der sie zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen, zu schützen. Es ist daher wichtig, den letzten Zeitpunkt der Verwendung der Informationen klar anzugeben und – für den Fall, dass die empfangende Partei im Besitz einer Kopie der vertraulichen Informationen ist – sicherzustellen, dass die empfangende Partei die Dokumente zurückgibt oder vernichtet und die Informationen für einige Monate (besser Jahre) nach Beendigung des NDA unter Verschluss hält und nicht verwendet.

Verstoß gegen das NDA

Der Versuch, den aus einem Verstoß gegen die Vertraulichkeitsklausel resultierenden Schaden zu beziffern, ist im Allgemeinen sehr komplex: Es kann daher sinnvoll sein, eine Vertragsstrafenklausel vorzusehen, die einen bestimmten Betrag für den aus der Nichterfüllung des Vertrags resultierenden Schaden festlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Schaden stehen muss, der sich aus der Verletzung der Vertraulichkeit ergibt, und dass je nach Fall der Nichterfüllung (z. B. Anmeldung oder Fälschung eines Patents durch die Verwendung gemeinsam genutzter technischer Informationen oder Kontakte zu bestimmten Geschäftspartnern) unterschiedliche Arten von Vertragsstrafen festgelegt werden können.

Die Aufnahme einer Vertragsstrafenklausel in das NDA hat noch einen weiteren Vorteil: Wenn die empfangende Partei im Laufe der Verhandlungen Einwände gegen die Klausel erhebt oder eine Herabsetzung verlangt, kann dies auf einen mentalen Vorbehalt der Nichterfüllung hindeuten und ist in jedem Fall symptomatisch für eine Furcht vor der Zahlung dieses Betrags, die bei strikter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Partei unbegründet wäre.

NDA – Rechtsstreitigkeiten, Gerichtsbarkeit und anwendbares Recht

Auch in diesem Fall gibt es eine unglückliche Praxis, nämlich die, diese Art von Klausel an das Ende der Vereinbarung zu stellen (zu den so genannten Mitternachtsklauseln, siehe diesen Beitrag auf  Legalmondo) und somit ihrem Inhalt nicht genügend Aufmerksamkeit widmen, was dazu führen kann, dass Klauseln vereinbart  werden, die völlig falsch (oder schlimmer noch, nichtig) sind.

In Wirklichkeit handelt es sich um eine sehr wichtige Bestimmung, die dazu führt, dass die vertragliche Durchsetzung gewährleistet ist und/oder eine gerichtliche Entscheidung erwirkt wird, die schnell und wirksam vollstreckt werden kann. Es gibt keine Lösung, die für alle Fälle gilt, und die einzelnen Verhandlungssituationen müssen berücksichtigt werden: So kann es beispielsweise bei einem NDA mit einem chinesischen Vertragspartner kontraproduktiv sein, die italienische Gerichtsbarkeit zu wählen und italienisches Recht anzuwenden, da es im Falle der Nichterfüllung in der Regel notwendig ist, rechtliche Schritte einzuleiten und die Gerichts- oder Schiedsgerichtsentscheidung in China zu vollstrecken (selbst mit einstweiligen – dringenden Maßnahmen). Es wäre daher zweckmäßiger, ein NDA mit einem zweisprachigen Text (Englisch/Chinesisch) abzufassen und ein Schiedsverfahren in China unter Anwendung chinesischen Rechts vorzusehen.

NDA – Schlussfolgerung

Das NDA ist ein grundlegendes Instrument zum Schutz vertraulicher Informationen, und dieser Schutz kann nur erreicht werden, wenn das NDA  unter Berücksichtigung des jeweiligen Falles gut abgefasst ist: Es ist ratsam, von der „Do-it-yourself“-Methode abzusehen und sich von einem Rechtsanwalt beraten zu lassen, der weiß, wie man ein NDA unter Berücksichtigung aller Merkmale dieser Art von Vertrag (Art der Verhandlung, auszutauschende Informationen, Standort der Parteien und Länder, in denen das NDA ausgeführt werden soll) abfasst.

Der Gerichtshof der Europäischen Union („EuGH„) hat ein neues Urteil zum internationalen Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie (86/653/EWG vom 18. Dezember 1986) gefällt. Die neue Entscheidung steht im Einklang mit den Urteilen

  1. des EuGHs in den Rechtssachen Ingmar (Entscheidung vom 9. November 2000, C-381/98, obligatorischer Ausgleich des Firmenwerts, wenn der Handelsvertreter innerhalb der EU handelt) und Unamar (Entscheidung vom 17. Oktober 2013, C-184/12, zur Frage, ob das nationale Handelsvertreterrecht zwingend ist, wenn der Mindestschutz der Handelsvertreterrichtlinie überschritten wird) und
  2. des Bundesgerichtshofs vom 5. September 2012 (deutsches Handelsvertreterrecht als zwingendes Recht gegenüber Lieferanten in Drittstaaten mit Gerichtsstandsklausel).

Die Frage

Der EuGH hatte nun zu entscheiden, ob ein Handelsvertreter, der in der Türkei für einen in Belgien ansässigen Lieferanten tätig ist, auf der Grundlage der Handelsvertreterrichtlinie einen Anspruch auf Ausgleich des Firmenwerts geltend machen kann. Konkret ging es um die Frage, ob der territoriale Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie gegeben ist, wenn der Handelsvertreter in einem Drittland und der Lieferant innerhalb der EU tätig ist –  der gegensätzliche Fall zur Ingmar-Entscheidung.

Der Sachverhalt

Nach dem Handelsvertretervertrag galt belgisches Recht, und die Gerichte in Gent (Belgien) sollten zuständig sein. Das belgische Recht, das die Richtlinie über Handelsvertreter umsetzt, sieht bei Beendigung des Vertrags einen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert (und darüber hinaus einen Anspruch auf Schadensersatz) vor. Das vorlegende Gericht vertrat jedoch die Auffassung, dass das belgische Handelsvertretergesetz von 1995 eine Selbstbeschränkung darstellt und gemäß seinem Art. 27 nur dann anwendbar ist, wenn der Handelsvertreter in Belgien tätig war. Andernfalls würde das allgemeine belgische Recht gelten.

Die Entscheidung

Der EuGH entschied, dass die Parteien von der Handelsvertreterrichtlinie abweichen können, wenn der Vertreter in einem Drittland (d. h. außerhalb der EU) tätig ist. Dies war hier der Fall, da der Vertreter in der Türkei tätig war.

Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert, weil sie – eher nebenbei – die Ingmar-Entscheidung des EuGH zur Rom I-Verordnung fortschreibt (I.). Darüber hinaus bestätigt sie indirekt §. 92c HGB (II.) – der es den Parteien eines Handelsvertretervertrags nach deutschem Recht ermöglicht, vom allgemein zwingenden Handelsvertreterrecht abzuweichen, wenn der Handelsvertreter außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums („EWR„) tätig ist. Schließlich schafft er Rechtssicherheit für den Vertrieb außerhalb des EWR und zeigt auf, was sich nach einem Brexit für im Vereinigten Königreich tätige Handelsvertreter ändern kann (III.) – wenn die EU und das Vereinigte Königreich keine Übergangsregelungen treffen.

Zu den Einzelheiten siehe den Beitrag von Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 ff. („Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend„).

Summary

Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

Price increase in a business relationship

The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

  • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
  • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
  • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

Price increase in a framework contract

If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

Three prerequisites must be cumulatively met:

  • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
  • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
  • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

  • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
  • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
  • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

  • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
  • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
  • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

Key takeaways:

  • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
  • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
  • document the causes of the price increase;
  • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
  • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

Under French Law, franchisors and distributors are subject to two kinds of pre-contractual information obligations: each party has to spontaneously inform his future partner of any information which he knows is decisive for his consent. In addition, for certain contracts – i.e franchise agreement – there is a duty to disclose a limited amount of information in a document. These pre-contractual obligations are mandatory. Thus these two obligations apply simultaneously to the franchisor, distributor or dealer when negotiating a contract with a partner.

General duty of disclosure for all contractors

What is the scope of this pre-contractual information?

This obligation is imposed on all co-contractors, to any kind of contract. Indeed, article 1112-1 of the Civil Code states that:

(§. 1) The party who knows information of decisive importance for the consent of the other party must inform the other party if the latter legitimately ignores this information or trusts its co-contractor.

(§. 3) Of decisive importance is the information that is directly and necessarily related to the content of the contract or the quality of the parties. »

This obligation applies to all contracting parties for any type of contract.

Who must prove the compliance with such provision ?

The burden of proof rests on the person who claims that the information was due to him. He must then prove (i) that the other party owed him the information but (ii) did not provide it (Article 1112-1 (§. 4) of the Civil Code)

Special duty of disclosure for franchise and distribution agreements

Which contracts are subject to this special rule?

French law requires (art. L.330-3 French Commercial Code) communication of a pre-contractual information document (in French “DIP”) and the draft contract, by any person:

  • which grants another person the right to use a trade mark, trade name or sign,
  • while requiring an exclusive or quasi-exclusive commitment for the exercise of its activity (e.g. exclusive purchase obligation).

Concretely, DIP must be provided, for example, to the franchisee, distributor, dealer or licensee of a brand, by its franchisor, supplier or licensor as soon as the two above conditions are met.

When the DIP must be provided?

DIP and draft contract must be provided at least 20 days before signing the contract, and, where applicable, before the payment of the sum required to be paid prior to the signature of the contract (for a reservation).

What information must be disclosed in the DIP?

Article R. 330-1 of the French Commercial Code requires that DIP mentions the following information (non-detailed list) concerning:

  • Franchisor (identity and experience of the managers, career path, etc.);
  • Franchisor’s business (in particular creation date, head office, bank accounts, historical of the development of the business, annual accounts, etc.);
  • Operating network (members list with indication of signing date of contracts, establishments list offering the same products/services in the area of the planned activity, number of members having ceased to be part of the network during the year preceding the issue of the DIP with indication of the reasons for leaving, etc.);
  • Trademark licensed (date of registration, ownership and use);
  • General state of the market (about products or services covered by the contract)and local state of the market (about the planned area) and information relating to factors of competition and development perspective;
  • Essential element of the draft contract and at least: its duration, contract renewal conditions, termination and assignment conditions and scope of exclusivities;
  • Financial obligations weighing in on contracting party: nature and amount of the expenses and investments that will have to be incurred before starting operations (up-front entry fee, installation costs, etc.).

How to prove the disclosure of information?

The burden of proof for the delivery of the DIP rests on the debtor of this obligation: the franchisor (Cass. Com., 7 July 2004, n°02-15.950). The ideal for the franchisor is to have the franchisee sign and date his DIP on the day it is delivered and to keep the proof thereof.

The clause of contract indicating that the franchisee acknowledges having received a complete DIP does not provide proof of the delivery of a complete DIP (Cass. com, 10 January 2018, n° 15-25.287).

Sanction for breach of pre-contractual information duties

Criminal sanction

Failing to comply with the obligations relating to the DIP, franchisor or supplier can be sentenced to a criminal fine of up to 1,500 euros and up to 3,000 euros in the event of a repeat offence, the fine being multiplied by five for legal entities (article R.330-2 French commercial Code).

Cancellation of the contract for deceit

The contract may be declared null and void in case of breach of either article 1112-1 or article L. 330-3. In both cases, failure to comply with the obligation to provide information is sanctioned if the applicant demonstrates that his or her consent has been vitiated by error, deceit or violence. Where applicable, the parties must return to the state they were in before the contract.

Regarding deceit, Courts strictly assess its two conditions which are:

Damages

Although the claims for contract cancellation are subject to very strict conditions, it remains that franchisees/distributors may alternatively obtain damages on the basis of tort liability for non-compliance with the pre-contractual information obligation, subject to proof of fault (incomplete or incorrect information), damage (loss of chance of not contracting or contracting on more advantageous terms) and the causal link between the two.

French case law

Franchisee/distributor must demonstrate that he would not have actually entered into the contract if he had had the missing or correct information

Courts reject motion for cancellation of a franchise contract when the franchisee cannot prove that this deceit would have misled its consent or that it would not have entered into the contract if it had had such information (for instance: Versailles Court of Appeal, December 3, 2020, no. 19/01184).

The significant experience of the franchisee/distributor greatly mitigates the possible existence of a defect in consent.

In a ruling of January 20, 2021 (no. 19/03382) the Paris Court of Appeal rejected an application for cancellation of a franchise contract where the franchisor had submitted a DIP manifestly and deliberately deficient and an overly optimistic turnover forecast.

Thus, while the presentation of the national market was not updated and too vague and that of the local market was just missing, the Court rejected the legal qualification of the franchisee’s error or the franchisor’s willful misrepresentation, because the franchisee „had significant experience“ for several years in the same sector (See another example for a Master franchisee)

Similarly, the Court reminds that “An error concerning the profitability of the concept of a franchise cannot lead to the nullity of the contract for lack of consent of the franchisee if it does not result from data established and communicated by the franchisor„, it does not accept the error resulting from the communication by the franchisor of a very optimistic turnover forecast tripling in three years. Indeed, according to the Court, „the franchisee’s knowledge of the local market was likely to enable it to put the franchisor’s exaggerations into perspective, at least in part. The franchisee was well aware that the forecast document provided by the franchisor had no contractual value and did not commit the franchisor to the announced results. It was in fact the franchisee’s responsibility to conduct its own market research, so that if the franchisee misunderstood the profitability of the operation at the business level, this error was not caused by information prepared and communicated by the franchisor„.

The path is therefore narrow for the franchisee: he cannot invoke error concerning profitability when it is him who draws up his plan, and even when this plan is drawn up by the franchisor or based on information drawn up and transmitted by the franchisor, the experience of the franchisee who knew the local market may exonerate the franchisor.

Takeaways

  • The information required by the DIP must be fully completed and updated ;
  • The information not required by the DIP but communicated by the franchisor must be carefully selected and sincere;
  • Franchisee must be given the opportunity to request additional information from the franchisor;
  • Franchisee’s experience in the economic sector enables the franchisor to considerably limit its exposure to the risk of contract cancellation due to a defect in the franchisee’s consent;
  • Franchisor must keep the proof of the actual disclosure of pre-contractual information (whether mandatory or not). 

 

Renato Bucher

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    Spanien – Vertriebsvereinbarungen und Entschädigung für den Firmenwert (Kundenstamm)

    4 Juli 2022

    • Spanien
    • Vertrieb

    Wann ist ein Agenturvertrag als “international” zu betrachten?

    Nach den in Italien geltenden Regeln des internationalen Privatrechts (Art. 1 Reg. 593/08 “Rom I”) gilt ein Vertrag als ”international”, wenn “kollisionsrechtliche Situationen” vorliegen.

    Die Situationen, die bei Handelsvertreterverträgen häufiger zu einer Rechtskollision führen – und sie damit „international“ machen – sind (i) der Sitz des Auftraggebers in einem anderen Land als dem des Handelsvertreters oder (ii) die Erfüllung des Vertrags im Ausland, auch wenn sich der Sitz des Auftraggebers und des Handelsvertreters im selben Land befinden.

    Wann ist das italienische Recht auf einen Handelsvertretervertrag anwendbar?

    Nach der “Rom I”-Verordnung kann auf einen internationalen Handelsvertretervertrag grundsätzlich italienisches Recht angewandt werden, (i) wenn es von den Parteien als das für den Vertrag maßgebliche Recht gewählt wurde (entweder ausdrücklich oder wie in Artikel 3 vorgesehen); oder (ii) wenn der Handelsvertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat (gemäß dem Konzept des “Wohnsitzes” in Artikel 19).

    Was sind die wichtigsten Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien?

    Die wesentlichen Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien, insbesondere im Hinblick auf die Auftraggeber-Vertreter-Beziehung, finden sich hauptsächlich in den Artikeln 1742 bis 1753 des Zivilgesetzbuches. Diese Vorschriften wurden nach der Verabschiedung der Richtlinie 653/86/EG wiederholt geändert.

    Welche Rolle spielen die Tarifverträge?

    Seit vielen Jahren regeln die Tarifverträge (CBA) auch die Vertreterverträge. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die in regelmäßigen Abständen zwischen den Verbänden der Auftraggeber und der Auftragnehmer in verschiedenen Sektoren (Produktion, Handel und andere) getroffen werden.

    Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswirksamkeit kann zwischen zwei Arten von GAV unterschieden werden, nämlich GAV mit Gesetzeskraft (erga omnes) – deren Regeln jedoch recht weit gefasst sind und daher nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben – und GAV mit Vertragscharakter („di diritto comune“), die im Laufe der Jahre immer wieder unterzeichnet wurden und nur die Auftraggeber und Beauftragten binden sollen, die Mitglieder dieser Verbände sind.

    Im Allgemeinen zielen die KVA auf die Umsetzung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und der Richtlinie 653/86 ab. Allerdings weichen vertragliche KVAs häufig von diesen Regeln ab, und einige Abweichungen sind erheblich. So kann ein Unternehmer beispielsweise das Gebiet des Handelsvertreters, die Vertragsprodukte, den Kundenkreis oder die Provision einseitig ändern. CBAs legen die Dauer der Kündigungsfrist bei der Beendigung von unbefristeten Verträgen teilweise anders fest. CBAs haben ihre eigene Berechnung der Vergütung des Handelsvertreters für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. CBAs haben besondere Regelungen zur Kündigungsentschädigung.

    Insbesondere im Hinblick auf die Entschädigung bei Vertragsbeendigung gab es ernsthafte Probleme mit der Übereinstimmung zwischen den CBAs und der Richtlinie 653/86/EG. Diese Fragen sind trotz einiger Urteile des EuGH nach wie vor ungelöst, da die ständige Rechtsprechung der italienischen Gerichte die Entschädigungsbestimmungen in den CBAs in Kraft hält.

    Nach der Mehrzahl der wissenschaftlichen Stellungnahmen und der Rechtsprechung ist der geografische Anwendungsbereich der KNA auf das italienische Staatsgebiet beschränkt.

    Daher gelten CBAs automatisch für Handelsvertreterverträge, die italienischem Recht unterliegen und vom Handelsvertreter in Italien ausgeführt werden; Bei vertraglichen CBAs ist jedoch eine weitere Bedingung, dass beide Parteien Mitglieder von Vereinigungen sind, die solche Vereinbarungen geschlossen haben. Einigen Gelehrten zufolge reicht es aus, wenn nur der Auftraggeber Mitglied eines solchen Verbandes ist.

    Aber auch wenn solche kumulativen Bedingungen nicht vorliegen, können vertragliche GAV dennoch Anwendung finden, wenn im Leiharbeitsvertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder ihre Bestimmungen von den Parteien ständig eingehalten werden.

    Welches sind die anderen wichtigen Anforderungen an Agenturverträge?

    Der „Enasarco“

    Enasarco ist eine privatrechtliche Stiftung, bei der Vertreter in Italien per Gesetz registriert sein müssen.

    Die Enasarco-Stiftung verwaltet vor allem eine Zusatzrentenkasse für Bedienstete und einen Abfindungsfonds mit der Bezeichnung “FIRR” (für die Abfindung, die nach den in den Tarifverträgen der verschiedenen Sektoren festgelegten Kriterien berechnet wird).

    In der Regel meldet der Auftraggeber eines “inländischen” Vertretungsvertrags den Vertreter bei der Enasarco an und zahlt während der gesamten Laufzeit des Vertretungsvertrags regelmäßig Beiträge an die beiden genannten Fonds.

    Während jedoch die Anmeldung und der Beitrag zur Rentenkasse immer obligatorisch sind, da sie im Gesetz vorgesehen sind, sind die Beiträge zum FIRR nur für diejenigen Leiharbeitsverträge obligatorisch, die durch vertragliche Tarifverträge geregelt sind.

    Welche Regeln gelten für internationale Agenturverträge?

    Was die Registrierung bei der Enasarco betrifft, so sind die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht so eindeutig. Das Arbeitsministerium hat jedoch im Jahr 2013 in Beantwortung einer konkreten Frage wichtige Klarstellungen vorgenommen (19.11.13 n.32).

    Unter Bezugnahme auf die europäische Gesetzgebung (EG-Verordnung Nr. 883/2004 in der Fassung der Verordnung Nr. 987/2009) erklärte das Ministerium, dass die Registrierung bei der Enasarco in folgenden Fällen obligatorisch ist:

    • vertreter, die im italienischen Hoheitsgebiet im Namen und für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit Sitz oder Niederlassung in Italien tätig sind;
    • italienische oder ausländische Vertreter, die in Italien im Namen und/oder für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit oder ohne Sitz oder Büro in Italien tätig sind;
    • vertreter, die in Italien wohnen und einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit in Italien ausüben;
    • vertreter, die nicht in Italien ansässig sind, aber ihren Interessenschwerpunkt in Italien haben;
    • agenten, die gewöhnlich in Italien tätig sind, aber ihre Tätigkeit ausschließlich im Ausland ausüben, und zwar für einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten.

    Die vorgenannten Verordnungen gelten natürlich nicht für Verträge, die außerhalb der EU geschlossen werden sollen. Daher sollte von Fall zu Fall geprüft werden, ob internationale Verträge, die die Länder der Vertragsparteien binden, die Anwendung der italienischen Sozialversicherungsvorschriften vorsehen.

    Handelskammer und Unternehmensregister

    Jeder, der in Italien ein Unternehmen als Handelsvertreter gründen möchte, muss bei der örtlich zuständigen Handelskammer eine “SCIA” (Certified Notice of Business Start) einreichen. Die Handelskammer trägt dann den Handelsvertreter in das Unternehmensregister ein, wenn der Handelsvertreter als Unternehmen organisiert ist, andernfalls trägt sie den Handelsvertreter in eine spezielle Abteilung der „REA“ (Liste der Geschäfts- und Verwaltungsinformationen) derselben Kammer ein (siehe Gesetzesdekret Nr. 59 vom 26.3.2010, zur Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG „Dienstleistungsrichtlinie“).

    Diese Formalitäten haben die frühere Eintragung in das Vermittlerverzeichnis („ruolo agenti“) ersetzt, die durch das genannte Gesetz abgeschafft wurde. Das neue Gesetz sieht darüber hinaus eine Reihe weiterer obligatorischer Anforderungen für Agenten vor, die eine Tätigkeit aufnehmen wollen. Diese Anforderungen betreffen die Ausbildung, die Erfahrung, ein sauberes Strafregister, usw.

    Auch wenn die Nichteinhaltung der neuen Registrierungsvorschriften die Gültigkeit des Vertretungsvertrags nicht beeinträchtigt, sollte der Unternehmer dennoch prüfen, ob der italienische Vertreter registriert ist, bevor er ihn ernennt, da dies ohnehin eine zwingende Voraussetzung ist.

    Gerichtsstand für Streitigkeiten (Art. 409 ff. der Zivilprozessordnung)

    Gemäß Artikel 409 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) ist für den Fall, dass der Handelsvertreter seine vertraglichen Pflichten hauptsächlich als Einzelperson, wenn auch selbständig, erfüllt (so genannter “parasubordinato”, d. h. „halb untergeordneter“ Handelsvertreter) – vorausgesetzt, der Handelsvertretervertrag unterliegt italienischem Recht und die italienischen Gerichte sind zuständig – für alle Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag das Arbeitsgericht des Bezirks zuständig, in dem der Handelsvertreter seinen Wohnsitz hat (siehe Artikel 413 ZPO), und das Gerichtsverfahren wird nach ähnlichen Verfahrensregeln wie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten durchgeführt.

    Diese Regeln gelten grundsätzlich, wenn der Vertreter den Vertrag als Einzelperson oder Einzelunternehmer abschließt, während sie nach der Mehrheit der Wissenschaftler und der Rechtsprechung nicht gelten, wenn der Vertreter ein Unternehmen ist.

    Die Anwendung der oben genannten Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen

    Versuchen wir nun, die bisher beschriebenen Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen anzuwenden, wobei zu beachten ist, dass es sich dabei um einfache Beispiele handelt, während man in der “realen Welt” die Umstände jedes einzelnen Falles sorgfältig prüfen sollte.

    • Italienischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – im Ausland zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es gilt für den Vertrag, wenn die Parteien es gewählt haben, unbeschadet der (international zwingenden) Vorschriften der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Landes, in dem der Vertreter seinen Sitz hat und seine Tätigkeit ausübt, gemäß der Verordnung Rom I.

    CBAs: Sie regeln den Vertrag nicht automatisch (weil der Vertreter im Ausland tätig ist), sondern nur dann, wenn in dem Vertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder sie de facto Anwendung finden. Dies kann mehr oder weniger absichtlich geschehen, z. B. wenn ein italienischer Auftraggeber mit ausländischen Handelsvertretern die gleichen Vertragsformulare wie mit italienischen Handelsvertretern verwendet, die in der Regel zahlreiche Verweise auf die GAV enthalten.

    Enasarco: In der Regel gibt es keine Registrierungs- oder Beitragspflichten für einen nicht-italienischen Vertreter, der seinen Wohnsitz im Ausland hat und seine vertraglichen Pflichten nur im Ausland erfüllt.

    Handelskammer: Unter den oben genannten Umständen besteht keine Verpflichtung zur Registrierung.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Wenn für alle Streitigkeiten italienische Gerichte zuständig sind, kann ein ausländischer Vertreter, auch wenn es sich um eine Einzelperson oder einen Einzelunternehmer handelt, diese Bestimmung nicht nutzen, um den Fall vor die Gerichte seines eigenen Landes zu bringen. Dies liegt daran, dass es sich bei Art. 413 cpc um eine innerstaatliche Bestimmung über den Gerichtsstand handelt, die voraussetzt, dass sich der Sitz des Vertreters in Italien befindet. Außerdem sollten die Zuständigkeitsvorschriften des EU-Rechts Vorrang haben, wie der italienische Kassationsgerichtshof entschieden und wichtige Wissenschaftler festgestellt haben.

    • Ausländischer Auftraggeber und italienischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, auch wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, weil der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

    CBAs: Diejenigen, die Rechtskraft (“erga omnes”) haben, sind für die Vereinbarung maßgeblich, während diejenigen, die Vertragscharakter haben, wahrscheinlich nicht automatisch gelten, da der ausländische Auftraggeber in der Regel kein Mitglied eines der italienischen Verbände ist, die einen CBA unterzeichnet haben. Sie könnten jedoch Anwendung finden, wenn sie in der Vereinbarung erwähnt werden oder de facto Anwendung finden.

    Enasarco: Ein ausländischer Auftraggeber muss den italienischen Vertreter bei der Enasarco anmelden. Geschieht dies nicht, können Sanktionen und/oder Schadenersatzforderungen des Vertreters die Folge sein. Infolge einer solchen Registrierung muss der Unternehmer Beiträge zur Sozialversicherung leisten, während er nicht verpflichtet ist, Beiträge zum FIRR (Fonds für Abfindungen) zu leisten. Ein Unternehmer, der regelmäßig Beiträge zur Sozialversicherungskasse leistet, auch wenn diese nicht fällig sind, könnte jedoch so angesehen werden, als habe er die auf den Handelsvertretervertrag anwendbaren Tarifverträge stillschweigend akzeptiert.

    Handelskammer: Der italienische Handelsvertreter muss bei der Handelskammer eingetragen sein. Der Auftraggeber sollte sich daher vergewissern, dass der Handelsvertreter diese Anforderung erfüllt, bevor er den Vertrag abschließt.

    Verfahrensvorschriften (Art. 409 ff. CPC): Wenn italienische Gerichte zuständig sind (entweder nach Wahl der Parteien oder als Erfüllungsort der Dienstleistungen gemäß Verordnung 1215/12) und der Vertreter eine natürliche Person oder ein Einzelunternehmer mit Sitz in Italien ist, sollten diese Vorschriften gelten.

    • Italienischer Auftraggeber und italienischer Vermittler – im Ausland zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, in Ermangelung einer solchen, wenn der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

    CBAs: Sie würden nicht gelten (da der Vertreter im Ausland tätig ist), es sei denn, sie sind ausdrücklich im Vertrag erwähnt oder werden de facto angewandt.

    Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums ist eine Registrierung obligatorisch, wenn der Vertreter, obwohl er im Ausland tätig ist, seinen Wohnsitz und einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit in Italien hat oder in Italien seinen Interessenschwerpunkt hat oder für einen Zeitraum von nicht mehr als 24 Monaten im Ausland tätig ist, sofern die EU-Verordnungen gelten. Soll der Handelsvertretervertrag in einem Nicht-EU-Land durchgeführt werden, muss von Zeit zu Zeit geprüft werden, ob eine Registrierung erforderlich ist.

    Handelskammer: Ein Handelsvertreter, der seine Tätigkeit in Italien aufgenommen hat und sich dort niedergelassen hat, ist grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Handelskammer registrieren zu lassen.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Diese Vorschriften gelten, wenn der Vertreter eine in Italien ansässige natürliche Person oder ein Einzelunternehmer ist und die italienische Gerichtsbarkeit vereinbart wurde.

    • Ausländischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn es von den Parteien gewählt wurde.

    GAV: Wenn die Vereinbarung italienischem Recht unterliegt, gelten die rechtsverbindlichen GAV, während die vertragsrelevanten GAV nicht gelten, es sei denn, sie werden ausdrücklich erwähnt oder de facto angewandt.

    Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums kann bei Anwendung der EU-Verordnungen von einem ausländischen Auftraggeber eine Registrierung zugunsten eines im Ausland ansässigen Vertreters verlangt werden, wenn dieser Vertreter in Italien tätig ist oder seinen Interessenschwerpunkt in Italien hat. Andernfalls ist eine Einzelfallprüfung nach den geltenden Gesetzen erforderlich.

    Handelskammer: Ein im Ausland niedergelassener Handelsvertreter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich in Italien registrieren zu lassen. Die Angelegenheit könnte jedoch komplexer sein, wenn der Vertreter einen Sitz hat und seine Tätigkeit hauptsächlich in Italien ausübt. Solche Umstände können sich auch auf die Bestimmung des Rechts auswirken, das für den Handelsvertretervertrag gilt.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): In Ermangelung einer anderen Rechtswahl könnten italienische Gerichte zuständig sein, da Italien der Ort der Leistungserbringung ist. Die vorgenannten Regeln sollten jedoch nicht gelten, wenn der Vertreter keinen Sitz oder Wohnsitz in Italien hat.

    Abschließende Bemerkungen

    Wir hoffen, dass diese Analyse, auch wenn sie nicht erschöpfend ist, dazu beitragen kann, die möglichen Folgen der Anwendung des italienischen Rechts auf einen internationalen Handelsvertretervertrag zu verstehen und bei der Ausarbeitung des Vertrages umsichtige Entscheidungen zu treffen. Wie immer empfehlen wir, sich nicht auf Standardvertragsformulare oder Präzedenzfälle zu verlassen, ohne alle Umstände des Einzelfalls gebührend berücksichtigt zu haben.

    Zusammenfassung

    Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

    Worüber ich in diesem Artikel spreche

    • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
    • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
    • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
    • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
    • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
    • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
    • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
    • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
    • Wie wir Ihnen helfen können

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

    Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
    Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

    Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

    Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

    Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

    Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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    Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

    Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

    Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

    Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

    Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

    Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

    In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

    Was beinhaltete diese Vereinbarung?

    Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

    In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

    Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

    Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

    Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

    Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

    Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

    Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

    Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

    Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

    In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

    Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

    Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

    Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

    In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

    Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

    So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

    Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

    Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

    Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

    In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

    Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

    Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

    Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

    Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

    Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

    Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

    Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

    Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

    Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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    Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

    Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

    Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

    Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

    Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

    Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

    Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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    Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

    Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

    Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

    Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

    Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

    Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

    Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

    Mediation in internationalen Handelsverträgen

    Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

    Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

    Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

    Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

    Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

    Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

    Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

    Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

    Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

    Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

    Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

    Wie wir Ihnen helfen können

    Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

    Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

    Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

    Kurzzusammenfassung – Nach schweizerischem Recht kann ein Vertriebshändler nach Beendigung eines Vertriebsvertrags Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill haben. Das Schweizerische Bundesgericht hat entschieden, dass das Schweizerische Obligationenrecht, das Handelsvertretern bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses einen unabdingbaren Anspruch auf eine Entschädigung für akquirierte Kunden einräumt, unter bestimmten Umständen analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden kann.

    In der Schweiz handelt es sich bei Vertriebsverträgen um Innominatverträge, d.h. um Verträge, die nicht speziell im Schweizerischen Obligationenrecht („OR“) geregelt sind. Für Vertriebsverträge gelten in erster Linie die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Vertragsrechts. Darüber hinaus können gewisse Bestimmungen des schweizerischen Agenturrechts (Art. 418a ff. OR) analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden.

    Insbesondere im Hinblick auf die Folgen der Beendigung eines Vertriebsvertrages hat das Bundesgericht in einem Leitfall aus dem Jahr 2008 (BGE 134 III 497) betreffend eines Alleinvertriebsvertrags entschieden, dass Art. 418u OR analog auf Vertriebsverträge angewendet werden kann. Art. 418u OR gibt dem Handelsvertreter bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses Anspruch auf eine Goodwill-Abgeltung (manchmal auch als „Kundschaftsentschädigung“ bezeichnet). Der Goodwill-Ausgleich dient dazu, den Handelsvertreter dafür zu entschädigen, dass er bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses seinen Kundenstamm an den Unternehmer „abgibt“.

    Die Beurteilung, ob ein Vertriebspartner Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung hat, erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 418u OR auf die fragliche Vertriebsbeziehung erfüllt sind. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung nach Art. 418u OR erfüllt sind.

    Analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag

    Eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf Vertriebsvereinbarungen setzt voraus, dass der Händler weitgehend in die Vertriebsorganisation des Lieferanten integriert ist. Aufgrund dieser starken Integration müssen sich die Vertriebshändler in einer vermittlerähnlichen Position befinden und verfügen nur über eine begrenzte wirtschaftliche Autonomie.

    Die folgenden Kriterien weisen auf eine starke Integration in die Vertriebsorganisation des Lieferanten hin:

    • Der Händler muss die Mindestabnahmeverpflichtungen einhalten.
    • Der Lieferant hat das Recht, Preise und Lieferbedingungen einseitig zu ändern.
    • Der Lieferant hat das Recht, die Herstellung und den Vertrieb der unter die Vereinbarung fallenden Produkte einseitig einzustellen.
    • Der Händler muss die Mindestverpflichtungen für Marketingausgaben einhalten.
    • Der Händler ist verpflichtet, einen Mindestbestand an Vertragsprodukten zu halten.
    • Der Vertriebsvertrag erlegt dem Händler regelmäßige Berichtspflichten (z. B. über erzielte Umsätze und Aktivitäten der Wettbewerber) auf.
    • Der Lieferant ist berechtigt, die Bücher des Händlers zu prüfen und Audits durchzuführen.
    • Dem Händler ist es untersagt, die Produkte nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses weiter zu vertreiben.

    Je mehr dieser Elemente in einer Vertriebsvereinbarung vorhanden sind, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Artikel 418u OR analog auf die betreffende Vertriebsbeziehung angewendet werden kann. Sind jedoch keine oder nur wenige dieser Elemente vorhanden, ist Artikel 418u OR höchstwahrscheinlich nicht anwendbar und es wird keine Entschädigung für den Goodwill fällig.

    Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung

    Falls eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR bejaht werden kann, wird die Prüfung fortgesetzt. Es ist dann zu prüfen, ob alle in Artikel 418u OR genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind. In dieser zweiten Phase ähnelt die Prüfung derjenigen, die für „normale“ Handelsvertreterverhältnisse durchzuführen ist.

    In analoger Anwendung auf Vertriebsverhältnisse gibt Artikel 418u OR den Händlern Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

    • Erhebliche Erweiterung des Kundenstamms durch den Vertrieb

    Erstens müssen die Tätigkeiten des Vertriebshändlers zu einer „erheblichen Erweiterung“ des Kundenstamms des Lieferanten geführt haben. Die Aktivitäten des Vertriebshändlers können nicht nur die Ansprache bestimmter Kunden, sondern auch den Aufbau einer neuen Marke des Anbieters umfassen.

    Aufgrund der begrenzten Rechtsprechung des Schweizerischen Obersten Gerichtshofs besteht Rechtsunsicherheit darüber, was unter „erheblicher Expansion“ zu verstehen ist. Zwei Elemente scheinen vorherrschend zu sein: Zum einen die absolute Anzahl der Kunden und zum anderen der mit diesen Kunden erzielte Umsatz. Der zu Beginn der Vertriebsbeziehung bestehende Kundenstamm muss mit dem Kundenstamm bei Beendigung der Vereinbarung verglichen werden. Die Differenz muss positiv sein.

    • Der Lieferant muss weiterhin vom Kundenstamm profitieren

    Zweitens müssen dem Lieferanten auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung erhebliche Vorteile aus den Geschäftsbeziehungen mit den vom Händler gewonnenen Kunden erwachsen. Diese zweite Anforderung umfasst zwei wichtige Aspekte:

    Erstens muss der Anbieter Zugang zum Kundenstamm haben, d. h. er muss wissen, wer die Kunden sind. In Vertretungsverhältnissen ist dies in der Regel kein Problem, da die Verträge zwischen den Kunden und dem Auftraggeber geschlossen werden, der somit die Identität der Kunden kennt. In Vertriebsbeziehungen hingegen erfordert die Kenntnis des Lieferanten über die Identität der Kunden regelmäßig eine Offenlegung der Kundenlisten durch den Vertriebshändler, sei es während oder am Ende der Vertriebsbeziehung.

    Zweitens muss eine gewisse Loyalität der Kunden gegenüber dem Lieferanten bestehen, damit der Lieferant mit diesen Kunden auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung weiter Geschäfte machen kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn Einzelhändler, die von einem ehemaligen Großhändler akquiriert wurden, nach Beendigung der Beziehung zum Großhändler weiterhin Produkte direkt beim Lieferanten kaufen. Darüber hinaus kann ein Anbieter auch weiterhin von den durch den Vertriebshändler gewonnenen Kunden profitieren, wenn er ein profitables After-Sales-Geschäft betreiben kann, z. B. durch die Lieferung von Verbrauchsmaterialien, Ersatzteilen und die Erbringung von Wartungs- und Reparaturdienstleistungen.

    Die schweizerische Rechtsprechung unterscheidet zwischen zwei verschiedenen Arten von Kunden: Persönliche Kunden und echte Kunden. Erstere sind aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses mit dem Händler verbunden und bleiben in der Regel auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung beim Händler. Letztere sind an eine Marke oder ein Produkt gebunden und folgen normalerweise dem Lieferanten. Im Prinzip können nur echte Kunden eine Entschädigung aus Kulanz begründen.

    Die Entwicklung des Umsatzes des Lieferanten nach Beendigung einer Vertriebsbeziehung kann als Hinweis auf die Loyalität der Kunden dienen. Ein starker Umsatzrückgang und die Notwendigkeit des Lieferanten (oder des neuen Vertriebshändlers), neue Kunden zu akquirieren oder frühere Kunden zurückzugewinnen, deuten darauf hin, dass die Kunden nicht loyal sind, so dass keine Entschädigung aus Kulanz fällig wäre.

    • Angemessenheit der Entschädigung für den Geschäftswert

    Drittens darf eine Entschädigung für den Firmenwert nicht unbillig sein. Die folgenden Umstände könnten eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen:

    • Der Händler konnte eine außerordentlich hohe Marge erzielen oder erhielt weitere Vergütungen, die eine ausreichende Gegenleistung für den an den Lieferanten weitergegebenen Kundenwert darstellen.
    • Die Vertriebsbeziehung bestand über einen langen Zeitraum, so dass der Händler bereits reichlich Gelegenheit hatte, von den gewonnenen Kunden wirtschaftlich zu profitieren.
    • Als Gegenleistung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Vertriebshändler eine besondere Entschädigung.

    In jedem Fall verfügen die Gerichte über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob eine Entschädigung für den Geschäftswert angemessen ist.

    • Beendigung nicht durch Händler verursacht

    Viertens darf die Vertriebsbeziehung nicht aus einem Grund beendet worden sein, den der Händler zu vertreten hat.

    Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferant den Vertriebsvertrag aus einem dem Händler zuzurechnenden Grund gekündigt hat, z. B. bei Verletzung vertraglicher Pflichten oder unzureichender Leistung des Händlers.

    Darüber hinaus wird keine Entschädigung für den Firmenwert fällig, wenn der Händler die Vertriebsvereinbarung selbst gekündigt hat, es sei denn, die Kündigung ist durch Gründe gerechtfertigt, die der Lieferant zu vertreten hat (z. B. eine Verletzung der dem Händler vom Lieferanten gewährten Ausschließlichkeit).

    Eine Firmenwertabfindung kann nicht nur dann fällig werden, wenn ein unbefristeter Vertriebsvertrag durch Kündigung endet, sondern auch bei Auslaufen bzw. Nichtverlängerung eines befristeten Vertriebsverhältnisses.

    Umfang einer Entschädigung für den Geschäftswert

    Ist Artikel 418u OR auf ein Vertriebsverhältnis analog anwendbar und sind alle oben genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Abgeltung erfüllt, so kann die Abgeltung an den Vertriebsträger bis zum Jahresnettoertrag des Vertriebsträgers aus dem Vertriebsverhältnis, berechnet als Durchschnittsertrag der letzten fünf Jahre, betragen. Bei kürzerer Dauer des Vertriebsverhältnisses sind die durchschnittlichen Erträge während der gesamten Dauer des Vertriebsverhältnisses maßgebend.

    Zur Berechnung des Jahresnettogewinns muss der Vertriebshändler von den durch die Vertriebsbeziehung erzielten Einkünften (z. B. Bruttomarge, weitere Vergütungen usw.) alle mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten abziehen (z. B. Marketingausgaben, Reisekosten, Gehälter, Mietkosten usw.). Ein verlustbringendes Unternehmen kann keinen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert begründen.

    Wenn ein Händler Produkte von verschiedenen Lieferanten vertreibt, muss er den jährlichen Nettogewinn produktspezifisch berechnen, d. h. auf die Produkte des jeweiligen Lieferanten beschränkt. Der Händler kann eine Goodwill-Abfindung nicht auf der Grundlage seines gesamten Geschäfts berechnen. Fixkosten müssen anteilig zugerechnet werden, soweit sie nicht einer bestimmten Vertriebsbeziehung zugeordnet werden können.

    Zwingender Charakter des Anspruchs auf eine Goodwill-Entschädigung

    Lieferanten versuchen regelmässig, Goodwill-Entschädigungen in Vertriebsverträgen auszuschliessen. Wenn jedoch eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag gerechtfertigt ist und alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind, ist der Anspruch zwingend und kann nicht im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung wäre nichtig.

    Dennoch bleiben spezifische Bestimmungen in Vertriebsvereinbarungen, die sich mit einer Entschädigung für den Firmenwert befassen, wie z. B. Vertragsbestimmungen, die regeln, wie der Lieferant den Vertriebshändler für gewonnene Kunden entschädigen soll, weiterhin relevant. Solche Vorschriften könnten einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen.

    Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Spaniens kann ein Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleichszahlungen für die Kundschaft haben, wenn Artikel 28 des Handelsvertretergesetzes analog angewendet wird (die „inspirierende Idee„). Dieser Ausgleich wird für den Handelsvertreter auf der Grundlage der in den letzten fünf Jahren erhaltenen Vergütungen berechnet.

    In einem Vertriebsvertrag gibt es jedoch keine „Vergütungen“, wie sie der Handelsvertreter erhält (Provisionen, Festbeträge oder andere), sondern „Handelsspannen“ (Differenzen zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis). Es stellt sich also die Frage, welche Größenordnung für die Kundenvergütung in einem Vertriebsvertrag in Betracht zu ziehen ist: Entweder die „Bruttomarge“ (die bereits erwähnte Differenz zwischen dem Einkaufs- und dem Wiederverkaufspreis) oder die „Nettomarge“ (dieselbe Differenz, aber abzüglich anderer Ausgaben und Steuern, die dem Vertriebshändler entstanden sind).

    Die bisherige Schlussfolgerung schien darin zu bestehen, die Vergütung des Vertriebshändlers aus seinen „Bruttomargen“ zu berechnen, da dies eine Größe ist, die eher mit der „Vergütung“ des Handelsvertreters vergleichbar ist: Andere Ausgaben und Steuern des Vertriebshändlers konnten nicht in der gleichen Weise abgezogen werden wie bei einem Handelsvertretervertrag, bei dem weder Ausgaben noch Steuern abgezogen wurden.

    Der Oberste Gerichtshof (17. November 1999) hatte darauf hingewiesen, dass es für die Berechnung der Entschädigung für die Kunden „angemessener ist, sie als Bruttobeitrag zu betrachten, da der Vertreter damit alle Auslagen seiner kommerziellen Organisation decken muss„. Außerdem stellen die „erzielten Einkünfte“ „keine Vergütung im gleichen Sinne dar“ (21. Oktober 2008), da solche „Leistungen“ „zum internen Bereich der eigenen Organisation des Vertreters gehören“ (12. März 2012).

    Kürzlich wurde jedoch in einem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 1. März 2017 (bestätigt durch ein weiteres Urteil vom 19. Mai 2017) die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung der Höhe der Kundenentschädigung in einem Vertriebsvertrag nicht auf der Grundlage der vom Vertriebshändler erzielten „Bruttomargen“ erfolgen kann, sondern auf der Grundlage der „Nettomarge“. Um zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, verweist das Gericht auf ein Urteil desselben Gerichts aus dem Jahr 2016 sowie auf weitere Urteile aus den Jahren 2010 und 2007.

    Bedeutet dies eine Änderung der Rechtsprechung? Meiner Meinung nach ist diese Lesart des Obersten Gerichtshofs nicht richtig. Lassen Sie uns sehen, warum.

    Im Urteil vom März 2017 wird der Disjunktiv zwischen Brutto- und Nettomarge im zweiten Rechtsgrund erwähnt und bezieht sich auf das Urteil von 2016.

    In diesem Urteil aus dem Jahr 2016 heißt es, dass in einem anderen Urteil aus dem Jahr 2010 zwar nicht entschieden wurde, ob die Berechnung auf der Grundlage der Brutto- oder der Nettomarge erfolgen muss, in einem früheren Urteil aus dem Jahr 2007 jedoch eingeräumt wurde, dass der vom Händler erzielte Nettogewinn (Gewinn nach Abzug von Kosten und Steuern) und nicht die Marge, d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis, mit der Vergütung des Vertreters vergleichbar ist.

    Meines Erachtens bezieht sich der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom März 2017 in letzter Instanz auf das Urteil 296/2007, was dort nicht gesagt wurde. Im Jahr 2007 bezifferte der Oberste Gerichtshof nicht die Entschädigung der Kundschaft, sondern den Schadenersatz. Genauer gesagt, und nach der Feststellung, dass „die Entschädigung der Kunden in der Klage klar und eindeutig gefordert werden muss„, kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Kammer „entscheiden muss, was den Bedingungen entspricht, unter denen die Debatte … in der ursprünglichen Klage geführt wurde. Und da … das Interesse an einer Entschädigung hauptsächlich auf der Dauer der Beziehung beruhte … besteht die Lösung, die der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs besser entspricht, darin, als Entschädigung einen Betrag festzusetzen, der dem Nettonutzen entspricht, der durch den Vertrieb der Produkte … in dem Jahr unmittelbar vor der Beendigung des Vertrags erzielt wurde“. In diesem Urteil von 2007 entschied der Gerichtshof also nicht über die Entschädigung der Kunden, sondern über den Schadenersatz.

    Auf diese Weise wurde die Schlussfolgerung aus dem Jahr 2007, den Schadensersatz auf der Grundlage der Nettomargen zu berechnen, ohne weitere Analyse auf das Jahr 2016 übertragen, allerdings für die Berechnung der Kundenentschädigung. Dieses Kriterium wird nun in den Urteilen des Jahres 2017 fast automatisch wieder aufgegriffen.

    Meines Erachtens sollte jedoch trotz der Änderung der Rechtsprechung die These vorherrschen, dass bei der analogen Anwendung des Kundenausgleichs in Vertriebsverträgen die Größe, die der „Vergütung“ des Vertreters entspricht, die „Bruttomarge“ ist, die der Vertriebshändler erzielt, und nicht seine „Nettomarge“: Es macht nicht viel Sinn, dass, wenn die Analogie angewandt wird, um den Kundenausgleich an einen Vertriebshändler anzuerkennen, dieser von seinen Bruttomargenbeträgen abgezogen wird, um seine Marge oder seinen Nettogewinn zu erreichen. Der Handelsvertreter hat auch seine Ausgaben und zahlt auch seine Steuern ausgehend von seinen „Vergütungen“, und nichts in der Richtlinie 86/653/EWG oder im Gesetz über den Handelsvertretervertrag erlaubt es, solche Beträge abzuziehen, um seine Kundenvergütung zu berechnen. Meiner Meinung nach sollten daher die Vertriebshändler gleichgestellt werden: Die Größen, die verglichen werden könnten, sollten die (Brutto-)Vergütungen des Vertreters mit den (Brutto-)Margen des Vertriebshändlers sein (d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis).

    Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Urteile vom 1. März und 19. Mai 2017 auf einem meines Erachtens früheren Irrtum beharren und zusätzliche Verwirrung in einer Frage stiften, die bereits erörtert wurde: Die analoge Anwendung der Kundenentschädigung auf die Vertriebsverträge und die Berechnungsmethode.

    Aktualisierungsmitteilung (27. Januar 2020)

    In einem kürzlich ergangenen Beschluss („Auto“) des Obersten Gerichtshofs vom 20. November 2019 (ATS 12255/2019 über die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels) hatte der Gerichtshof Gelegenheit, auf diese Frage zurückzukommen und die Kriterien der letzten Rechtsprechung zu bestätigen: Die  in den Vertriebsverträgen zu berücksichtigende Größe für die Anwendung der Analogie und die Berechnung der Goodwill-Entschädigung sind die „Nettomargen“ .

    In diesem Verfahren legte ein Vertriebsunternehmen Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts Barcelona ein, das den Ausgleich auf der Grundlage der Nettomargen und nicht der Bruttomargen anerkannte. Der Händler beantragte beim Obersten Gerichtshof die Aufhebung dieses Urteils mit der Begründung, dass es nach der neuesten Rechtsprechung ergangen sei, die nach Ansicht des Rechtsmittelführers fehlerhaft sei.

    Der Oberste Gerichtshof scheint jedoch zu bestätigen, dass im Gegensatz zu der These, die ich oben in diesem Beitrag vertreten habe, „kein angeblicher Fehler in der jüngsten Rechtsprechung bei der analogen Auslegung von Art. 28.3 des Gesetzes über den Handelsvertreter für den Vertriebsvertrag und somit auch nicht die Notwendigkeit besteht, die jüngste Rechtsprechung zu diesem Thema zu überprüfen“. Wenn der Oberste Gerichtshof seine jüngste Rechtsprechung nicht überprüft und das Urteil, in dem die Nettomargen angewandt wurden, für akzeptabel hält, müssen wir folglich davon ausgehen, dass die Größenordnung, die bei der Entschädigung der Kundschaft in Vertriebsverträgen zu berücksichtigen ist, die Nettomargen und nicht die Bruttomargen sind.

    Mit dieser Entscheidung scheint  das Gericht also die Diskussion zu beenden, die jedoch meiner Meinung nach weiterhin zu zahlreichen Diskussionen führen wird.

    Sehr häufig bietet sich in verschiedenen Geschäftssituationen die Gelegenheit, eine Geheimhaltungsvereinbarung („NDA“) und eine Absichtserklärung („MoU“) oder einen Letter of Intent („LoI“) zu unterzeichnen, so dass diese drei Akronyme – NDA, MoU und Lol – heute häufig verwendet werden, insbesondere bei internationalen Verhandlungen.

    Häufig werden diese Verträge jedoch in unangemessener Weise und zu anderen Zwecken als denen, für die sie in der internationalen Handelspraxis geschaffen wurden, verwendet, so dass sie entweder nicht nützlich sind, weil sie die Interessen der Parteien nicht wirksam schützen, oder gar kontraproduktiv sind.

    Wir beginnen mit einem Blick auf die Merkmale der Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement – NDA) und wie sie verwendet werden sollte.

    Was ist ein NDA?

    Das NDA ist eine Vereinbarung, deren Zweck es ist, die vertraulichen Informationen zu schützen, die die Parteien (im Allgemeinen als „offenlegende Partei“ bzw. „empfangende Partei“ bezeichnet) in verschiedenen möglichen Szenarien auszutauschen beabsichtigen: Weitergabe von Informationen für eine vorläufige Due-Diligence-Prüfung im Zusammenhang mit einer Investition, die Bewertung von Geschäftsdaten für einen Vertriebsvertrag, technische Spezifikationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt, das Gegenstand eines Technologietransfers ist, usw.

    Der erste Schritt der Verhandlungen erfordert häufig, dass eine oder beide Parteien verschiedene Arten von Informationen technischer, finanzieller oder kommerzieller Art zur Verfügung stellen und dass diese Informationen während und nach Abschluss der Verhandlungen vertraulich behandelt werden müssen (nachstehend „vertrauliche Informationen“).

    NDA – Wer sind die Parteien?

    Bereits in den Erwägungsgründen der Vereinbarung ist es sehr wichtig, die Parteien, die zum Schutz der Informationen und zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit verpflichtet sind, korrekt zu benennen, insbesondere wenn es sich um Konzernunternehmen handelt und die Gesprächspartner möglicherweise zahlreich und in verschiedenen Ländern ansässig sind. In solchen Fällen ist es ratsam, die empfangende Partei durch eine spezielle Klausel zu verpflichten, die Vertraulichkeit durch alle zu ihr gehörenden Unternehmen zu gewährleisten. Wichtig ist auch, dass in der Vereinbarung genau angegeben wird, welche Personen der Organisation der empfangenden Partei angehören (z. B. Angestellte, technische Berater, Sachverständige, Mitarbeiter usw.), die ein Recht auf Zugang zu den Informationen haben, und zwar möglichst durch Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch alle beteiligten Personen.

    NDA – Was sind vertrauliche Informationen?

    Die Verwendung von wiederverwendeten NDA-Vorlagen, die auf Formularen zu finden sind oder von der Gegenpartei vorgeschlagen werden, ist sicherlich keine empfehlenswerte, aber leider sehr weit verbreitete Praxis. Diese Vorlagen sind oft sehr allgemein gehalten und enthalten weit gefasste Definitionen von vertraulichen Informationen sowie sehr detaillierte Listen, die eigentlich alle Inhalte einer Geschäftstätigkeit umfassen, oft auch Bereiche, die für den Gegenstand der verhandelten Tätigkeit nicht zutreffen, oder Informationen, die eigentlich nicht der Geheimhaltung bedürfen.

    Das Problem bei diesen Vorlagen ist, dass es schwierig ist, im Nachhinein zu überprüfen, ob bestimmte Informationen in den vertraulichen Informationen enthalten sind, zum Beispiel, weil es schwierig ist, festzustellen, ob die empfangende Partei bereits vor der Unterzeichnung des NDA im Besitz der Informationen gewesen ist , oder weil die Informationen nicht ausdrücklich in einer Klausel erwähnt werden, die zwar eine sehr detaillierte Auflistung enthält, in der aber die einzelnen Informationen, die von Interesse sind, nicht aufgeführt sind, oder schließlich, weil die vertraulichen Informationen nach der Unterzeichnung des NDA auf nicht sichere und nicht zurückverfolgbare Weise weitergegeben wurden (z. B. als E-Mail-Anhang).

    Die beste Vorgehensweise besteht darin, nur die Informationen, die weitergegeben werden müssen, genau zu benennen, die Dokumente in einer Anlage zum NDA aufzulisten und sie anschließend in einem Format zur Verfügung zu stellen, das keinen Zweifel an ihrer Vertraulichkeit lässt, z. B. durch Kennzeichnung mit einem Wasserzeichen oder Stempel „Vertraulich unter NDA“. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Zugang zu den vertraulichen Informationen nur auf sicherem Wege zu ermöglichen (z. B. über eine reservierte Cloud, die nur über einen individuellen Benutzernamen und ein Passwort zugänglich ist, das nur befugten Personen erteilt wird).

    NDA – Verbot der Verwendung der vertraulichen Informationen

    In den Standard-NDA-Vorlagen ist die empfangende Partei oft nur verpflichtet, die vertraulichen Informationen unter Verschluss zu halten, ohne dass ihr deren Verwendung untersagt wird, was – insbesondere bei konkurrierenden Unternehmen – gefährlicher sein kann als die Weitergabe der Informationen: Man denke an die Entwicklung von Technologien oder Patenten auf der Grundlage der erworbenen Daten oder die Verwendung von Kundenlisten oder anderen Geschäftsinformationen. Um diese Verpflichtung hervorzuheben und zu verstärken, wäre es richtiger, das Dokument „Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung“ („NDNUA“) zu nennen.

    NDA – Dauer

    Die Funktion des NDA besteht darin, die vertraulichen Informationen während der gesamten Zeit, in der sie zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen, zu schützen. Es ist daher wichtig, den letzten Zeitpunkt der Verwendung der Informationen klar anzugeben und – für den Fall, dass die empfangende Partei im Besitz einer Kopie der vertraulichen Informationen ist – sicherzustellen, dass die empfangende Partei die Dokumente zurückgibt oder vernichtet und die Informationen für einige Monate (besser Jahre) nach Beendigung des NDA unter Verschluss hält und nicht verwendet.

    Verstoß gegen das NDA

    Der Versuch, den aus einem Verstoß gegen die Vertraulichkeitsklausel resultierenden Schaden zu beziffern, ist im Allgemeinen sehr komplex: Es kann daher sinnvoll sein, eine Vertragsstrafenklausel vorzusehen, die einen bestimmten Betrag für den aus der Nichterfüllung des Vertrags resultierenden Schaden festlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Schaden stehen muss, der sich aus der Verletzung der Vertraulichkeit ergibt, und dass je nach Fall der Nichterfüllung (z. B. Anmeldung oder Fälschung eines Patents durch die Verwendung gemeinsam genutzter technischer Informationen oder Kontakte zu bestimmten Geschäftspartnern) unterschiedliche Arten von Vertragsstrafen festgelegt werden können.

    Die Aufnahme einer Vertragsstrafenklausel in das NDA hat noch einen weiteren Vorteil: Wenn die empfangende Partei im Laufe der Verhandlungen Einwände gegen die Klausel erhebt oder eine Herabsetzung verlangt, kann dies auf einen mentalen Vorbehalt der Nichterfüllung hindeuten und ist in jedem Fall symptomatisch für eine Furcht vor der Zahlung dieses Betrags, die bei strikter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Partei unbegründet wäre.

    NDA – Rechtsstreitigkeiten, Gerichtsbarkeit und anwendbares Recht

    Auch in diesem Fall gibt es eine unglückliche Praxis, nämlich die, diese Art von Klausel an das Ende der Vereinbarung zu stellen (zu den so genannten Mitternachtsklauseln, siehe diesen Beitrag auf  Legalmondo) und somit ihrem Inhalt nicht genügend Aufmerksamkeit widmen, was dazu führen kann, dass Klauseln vereinbart  werden, die völlig falsch (oder schlimmer noch, nichtig) sind.

    In Wirklichkeit handelt es sich um eine sehr wichtige Bestimmung, die dazu führt, dass die vertragliche Durchsetzung gewährleistet ist und/oder eine gerichtliche Entscheidung erwirkt wird, die schnell und wirksam vollstreckt werden kann. Es gibt keine Lösung, die für alle Fälle gilt, und die einzelnen Verhandlungssituationen müssen berücksichtigt werden: So kann es beispielsweise bei einem NDA mit einem chinesischen Vertragspartner kontraproduktiv sein, die italienische Gerichtsbarkeit zu wählen und italienisches Recht anzuwenden, da es im Falle der Nichterfüllung in der Regel notwendig ist, rechtliche Schritte einzuleiten und die Gerichts- oder Schiedsgerichtsentscheidung in China zu vollstrecken (selbst mit einstweiligen – dringenden Maßnahmen). Es wäre daher zweckmäßiger, ein NDA mit einem zweisprachigen Text (Englisch/Chinesisch) abzufassen und ein Schiedsverfahren in China unter Anwendung chinesischen Rechts vorzusehen.

    NDA – Schlussfolgerung

    Das NDA ist ein grundlegendes Instrument zum Schutz vertraulicher Informationen, und dieser Schutz kann nur erreicht werden, wenn das NDA  unter Berücksichtigung des jeweiligen Falles gut abgefasst ist: Es ist ratsam, von der „Do-it-yourself“-Methode abzusehen und sich von einem Rechtsanwalt beraten zu lassen, der weiß, wie man ein NDA unter Berücksichtigung aller Merkmale dieser Art von Vertrag (Art der Verhandlung, auszutauschende Informationen, Standort der Parteien und Länder, in denen das NDA ausgeführt werden soll) abfasst.

    Der Gerichtshof der Europäischen Union („EuGH„) hat ein neues Urteil zum internationalen Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie (86/653/EWG vom 18. Dezember 1986) gefällt. Die neue Entscheidung steht im Einklang mit den Urteilen

    1. des EuGHs in den Rechtssachen Ingmar (Entscheidung vom 9. November 2000, C-381/98, obligatorischer Ausgleich des Firmenwerts, wenn der Handelsvertreter innerhalb der EU handelt) und Unamar (Entscheidung vom 17. Oktober 2013, C-184/12, zur Frage, ob das nationale Handelsvertreterrecht zwingend ist, wenn der Mindestschutz der Handelsvertreterrichtlinie überschritten wird) und
    2. des Bundesgerichtshofs vom 5. September 2012 (deutsches Handelsvertreterrecht als zwingendes Recht gegenüber Lieferanten in Drittstaaten mit Gerichtsstandsklausel).

    Die Frage

    Der EuGH hatte nun zu entscheiden, ob ein Handelsvertreter, der in der Türkei für einen in Belgien ansässigen Lieferanten tätig ist, auf der Grundlage der Handelsvertreterrichtlinie einen Anspruch auf Ausgleich des Firmenwerts geltend machen kann. Konkret ging es um die Frage, ob der territoriale Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie gegeben ist, wenn der Handelsvertreter in einem Drittland und der Lieferant innerhalb der EU tätig ist –  der gegensätzliche Fall zur Ingmar-Entscheidung.

    Der Sachverhalt

    Nach dem Handelsvertretervertrag galt belgisches Recht, und die Gerichte in Gent (Belgien) sollten zuständig sein. Das belgische Recht, das die Richtlinie über Handelsvertreter umsetzt, sieht bei Beendigung des Vertrags einen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert (und darüber hinaus einen Anspruch auf Schadensersatz) vor. Das vorlegende Gericht vertrat jedoch die Auffassung, dass das belgische Handelsvertretergesetz von 1995 eine Selbstbeschränkung darstellt und gemäß seinem Art. 27 nur dann anwendbar ist, wenn der Handelsvertreter in Belgien tätig war. Andernfalls würde das allgemeine belgische Recht gelten.

    Die Entscheidung

    Der EuGH entschied, dass die Parteien von der Handelsvertreterrichtlinie abweichen können, wenn der Vertreter in einem Drittland (d. h. außerhalb der EU) tätig ist. Dies war hier der Fall, da der Vertreter in der Türkei tätig war.

    Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert, weil sie – eher nebenbei – die Ingmar-Entscheidung des EuGH zur Rom I-Verordnung fortschreibt (I.). Darüber hinaus bestätigt sie indirekt §. 92c HGB (II.) – der es den Parteien eines Handelsvertretervertrags nach deutschem Recht ermöglicht, vom allgemein zwingenden Handelsvertreterrecht abzuweichen, wenn der Handelsvertreter außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums („EWR„) tätig ist. Schließlich schafft er Rechtssicherheit für den Vertrieb außerhalb des EWR und zeigt auf, was sich nach einem Brexit für im Vereinigten Königreich tätige Handelsvertreter ändern kann (III.) – wenn die EU und das Vereinigte Königreich keine Übergangsregelungen treffen.

    Zu den Einzelheiten siehe den Beitrag von Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 ff. („Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend„).

    Summary

    Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

    Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

    Price increase in a business relationship

    The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

    In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

    A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

    • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
    • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
    • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

    Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

    Price increase in a framework contract

    If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

    In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

    Three prerequisites must be cumulatively met:

    • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
    • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
    • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

    The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

    • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
    • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
    • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

    The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

    • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
    • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
    • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

    Key takeaways:

    • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
    • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
    • document the causes of the price increase;
    • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
    • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

    Under French Law, franchisors and distributors are subject to two kinds of pre-contractual information obligations: each party has to spontaneously inform his future partner of any information which he knows is decisive for his consent. In addition, for certain contracts – i.e franchise agreement – there is a duty to disclose a limited amount of information in a document. These pre-contractual obligations are mandatory. Thus these two obligations apply simultaneously to the franchisor, distributor or dealer when negotiating a contract with a partner.

    General duty of disclosure for all contractors

    What is the scope of this pre-contractual information?

    This obligation is imposed on all co-contractors, to any kind of contract. Indeed, article 1112-1 of the Civil Code states that:

    (§. 1) The party who knows information of decisive importance for the consent of the other party must inform the other party if the latter legitimately ignores this information or trusts its co-contractor.

    (§. 3) Of decisive importance is the information that is directly and necessarily related to the content of the contract or the quality of the parties. »

    This obligation applies to all contracting parties for any type of contract.

    Who must prove the compliance with such provision ?

    The burden of proof rests on the person who claims that the information was due to him. He must then prove (i) that the other party owed him the information but (ii) did not provide it (Article 1112-1 (§. 4) of the Civil Code)

    Special duty of disclosure for franchise and distribution agreements

    Which contracts are subject to this special rule?

    French law requires (art. L.330-3 French Commercial Code) communication of a pre-contractual information document (in French “DIP”) and the draft contract, by any person:

    • which grants another person the right to use a trade mark, trade name or sign,
    • while requiring an exclusive or quasi-exclusive commitment for the exercise of its activity (e.g. exclusive purchase obligation).

    Concretely, DIP must be provided, for example, to the franchisee, distributor, dealer or licensee of a brand, by its franchisor, supplier or licensor as soon as the two above conditions are met.

    When the DIP must be provided?

    DIP and draft contract must be provided at least 20 days before signing the contract, and, where applicable, before the payment of the sum required to be paid prior to the signature of the contract (for a reservation).

    What information must be disclosed in the DIP?

    Article R. 330-1 of the French Commercial Code requires that DIP mentions the following information (non-detailed list) concerning:

    • Franchisor (identity and experience of the managers, career path, etc.);
    • Franchisor’s business (in particular creation date, head office, bank accounts, historical of the development of the business, annual accounts, etc.);
    • Operating network (members list with indication of signing date of contracts, establishments list offering the same products/services in the area of the planned activity, number of members having ceased to be part of the network during the year preceding the issue of the DIP with indication of the reasons for leaving, etc.);
    • Trademark licensed (date of registration, ownership and use);
    • General state of the market (about products or services covered by the contract)and local state of the market (about the planned area) and information relating to factors of competition and development perspective;
    • Essential element of the draft contract and at least: its duration, contract renewal conditions, termination and assignment conditions and scope of exclusivities;
    • Financial obligations weighing in on contracting party: nature and amount of the expenses and investments that will have to be incurred before starting operations (up-front entry fee, installation costs, etc.).

    How to prove the disclosure of information?

    The burden of proof for the delivery of the DIP rests on the debtor of this obligation: the franchisor (Cass. Com., 7 July 2004, n°02-15.950). The ideal for the franchisor is to have the franchisee sign and date his DIP on the day it is delivered and to keep the proof thereof.

    The clause of contract indicating that the franchisee acknowledges having received a complete DIP does not provide proof of the delivery of a complete DIP (Cass. com, 10 January 2018, n° 15-25.287).

    Sanction for breach of pre-contractual information duties

    Criminal sanction

    Failing to comply with the obligations relating to the DIP, franchisor or supplier can be sentenced to a criminal fine of up to 1,500 euros and up to 3,000 euros in the event of a repeat offence, the fine being multiplied by five for legal entities (article R.330-2 French commercial Code).

    Cancellation of the contract for deceit

    The contract may be declared null and void in case of breach of either article 1112-1 or article L. 330-3. In both cases, failure to comply with the obligation to provide information is sanctioned if the applicant demonstrates that his or her consent has been vitiated by error, deceit or violence. Where applicable, the parties must return to the state they were in before the contract.

    Regarding deceit, Courts strictly assess its two conditions which are:

    Damages

    Although the claims for contract cancellation are subject to very strict conditions, it remains that franchisees/distributors may alternatively obtain damages on the basis of tort liability for non-compliance with the pre-contractual information obligation, subject to proof of fault (incomplete or incorrect information), damage (loss of chance of not contracting or contracting on more advantageous terms) and the causal link between the two.

    French case law

    Franchisee/distributor must demonstrate that he would not have actually entered into the contract if he had had the missing or correct information

    Courts reject motion for cancellation of a franchise contract when the franchisee cannot prove that this deceit would have misled its consent or that it would not have entered into the contract if it had had such information (for instance: Versailles Court of Appeal, December 3, 2020, no. 19/01184).

    The significant experience of the franchisee/distributor greatly mitigates the possible existence of a defect in consent.

    In a ruling of January 20, 2021 (no. 19/03382) the Paris Court of Appeal rejected an application for cancellation of a franchise contract where the franchisor had submitted a DIP manifestly and deliberately deficient and an overly optimistic turnover forecast.

    Thus, while the presentation of the national market was not updated and too vague and that of the local market was just missing, the Court rejected the legal qualification of the franchisee’s error or the franchisor’s willful misrepresentation, because the franchisee „had significant experience“ for several years in the same sector (See another example for a Master franchisee)

    Similarly, the Court reminds that “An error concerning the profitability of the concept of a franchise cannot lead to the nullity of the contract for lack of consent of the franchisee if it does not result from data established and communicated by the franchisor„, it does not accept the error resulting from the communication by the franchisor of a very optimistic turnover forecast tripling in three years. Indeed, according to the Court, „the franchisee’s knowledge of the local market was likely to enable it to put the franchisor’s exaggerations into perspective, at least in part. The franchisee was well aware that the forecast document provided by the franchisor had no contractual value and did not commit the franchisor to the announced results. It was in fact the franchisee’s responsibility to conduct its own market research, so that if the franchisee misunderstood the profitability of the operation at the business level, this error was not caused by information prepared and communicated by the franchisor„.

    The path is therefore narrow for the franchisee: he cannot invoke error concerning profitability when it is him who draws up his plan, and even when this plan is drawn up by the franchisor or based on information drawn up and transmitted by the franchisor, the experience of the franchisee who knew the local market may exonerate the franchisor.

    Takeaways

    • The information required by the DIP must be fully completed and updated ;
    • The information not required by the DIP but communicated by the franchisor must be carefully selected and sincere;
    • Franchisee must be given the opportunity to request additional information from the franchisor;
    • Franchisee’s experience in the economic sector enables the franchisor to considerably limit its exposure to the risk of contract cancellation due to a defect in the franchisee’s consent;
    • Franchisor must keep the proof of the actual disclosure of pre-contractual information (whether mandatory or not). 

     

    Ignacio Alonso

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