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Italia
Vendita internazionale: attenzione alle garanzie implicite!
12 Febbraio 2023
- Contratti
Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
- Organizziamo un incontro (di persona o online) con uno dei nostri esperti per capire le esigenze del cliente.
- Una volta iniziata la collaborazione, accompagniamo il cliente con un avvocato in tutte le sue questioni legali (casi singoli o assistenza legale continua).
Contattateci per saperne di più.
Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
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Memorandum of Understanding vs. Non Disclosure Agreement (NDA)
30 Gennaio 2023
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
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Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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La zona di libero scambio continentale africana (AfCFTA)
5 Gennaio 2023
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
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Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
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5 Maggio 2022
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
- Organizziamo un incontro (di persona o online) con uno dei nostri esperti per capire le esigenze del cliente.
- Una volta iniziata la collaborazione, accompagniamo il cliente con un avvocato in tutte le sue questioni legali (casi singoli o assistenza legale continua).
Contattateci per saperne di più.
Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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Nuove norme su pratiche commerciali sleali e requisiti contrattuali nella filiera agricola e alimentare
9 Febbraio 2022
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
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Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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L’aumento del prezzo delle materie prime nei contratti internazionali
1 Dicembre 2021
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
- Organizziamo un incontro (di persona o online) con uno dei nostri esperti per capire le esigenze del cliente.
- Una volta iniziata la collaborazione, accompagniamo il cliente con un avvocato in tutte le sue questioni legali (casi singoli o assistenza legale continua).
Contattateci per saperne di più.
Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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Il contratto di distribuzione commerciale in Cina
8 Settembre 2021
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
- Organizziamo un incontro (di persona o online) con uno dei nostri esperti per capire le esigenze del cliente.
- Una volta iniziata la collaborazione, accompagniamo il cliente con un avvocato in tutte le sue questioni legali (casi singoli o assistenza legale continua).
Contattateci per saperne di più.
Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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16 Febbraio 2021
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
- Organizziamo un incontro (di persona o online) con uno dei nostri esperti per capire le esigenze del cliente.
- Una volta iniziata la collaborazione, accompagniamo il cliente con un avvocato in tutte le sue questioni legali (casi singoli o assistenza legale continua).
Contattateci per saperne di più.
Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
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Spain | Clientele Compensation for Agents and Distributors
2 Febbraio 2021
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Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Dopo oltre 30 anni di negoziati, gli occhi del mondo sono ora puntati sul primo accordo commerciale panafricano, entrato in vigore nel 2019: l’Area Continentale Africana di Libero Scambio (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).
Con 55 Paesi e circa 1,3 miliardi di persone, l’Africa è il secondo continente più grande del mondo dopo l’Asia. Il potenziale del continente è enorme: più del 50 % della popolazione africana ha meno di 20 anni e la crescita demografica è la più rapida al mondo. Entro il 2050, si stima che un neonato su quattro sarà africano. Inoltre, il continente è ricco di terreni fertili e di materie prime.
Per gli investitori occidentali, negli ultimi anni l’Africa è diventata molto più importante. È emersa così una notevole quantità di scambi internazionali, anche grazie all’iniziativa “Compact with Africa”, nota anche come “Piano Marshall con l’Africa”, adottata nel 2017 dai Paesi del G20. L’obiettivo è sviluppare la cooperazione economica dell’Africa con i Paesi del G20 attraverso l’aumento degli investimenti privati.
Il commercio intra-africano, invece, è stato finora stagnante: tariffe elevate, barriere non tariffarie (non-tariff barriers – NTBs), infrastrutture deboli, corruzione, burocrazia pesante e mancanza di trasparenza e coerenza nei regolamenti hanno impedito alle esportazioni interregionali di crescere e recentemente hanno rappresentato solo il 17 % del commercio intra-africano e solo lo 0,36 % del commercio mondiale. Per questo motivo, l’Unione Africana (UA) ha da tempo messo in agenda la creazione di un’area commerciale comune.
Cosa c’è dietro l’AfCFTA?
La creazione di un’area commerciale panafricana è stata preceduta da decenni di negoziati che hanno infine portato all’entrata in vigore dell’AfCFTA il 30 maggio 2019.
L’AfCFTA è un’area di libero scambio istituita dai suoi membri che copre l’intero continente africano (con l’eccezione dell’Eritrea), rendendola la più grande area di libero scambio al mondo dopo l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) in termini di numero di Stati membri.
L’organizzazione del mercato comune è stata oggetto di diversi negoziati individuali, condotti durante le fasi I e II.
La fase I comprende i negoziati su tre protocolli ed è quasi conclusa.
Il Protocollo sugli scambi di merci
Il Protocollo prevede l’eliminazione del 90% di tutte le tariffe intra-africane in tutte le categorie di prodotti entro cinque anni dalla sua entrata in vigore. Di questi, fino al 7 % dei prodotti può essere considerato sensibile e ricevere un periodo di dieci anni per l’eliminazione delle tariffe. Per i Paesi meno sviluppati (Least Developed Countries – LDCs), il periodo di preparazione è esteso da cinque a dieci anni e per i prodotti sensibili da dieci a tredici anni, a condizione che ne dimostrino la necessità. Il restante 3 % dei dazi è completamente escluso dallo smantellamento tariffario.
Il presupposto per lo smantellamento delle tariffe è una chiara delimitazione delle regole di origine. Altrimenti, le importazioni da Paesi terzi potrebbero beneficiare dei vantaggi tariffari negoziati. È già stato raggiunto un accordo sulla maggior parte delle norme di origine.
Il Protocollo sul commercio dei servizi
Finora l’Assemblea generale dell’UA ha concordato cinque aree prioritarie (trasporti, comunicazioni, turismo, servizi finanziari e servizi alle imprese) e le linee guida per gli impegni corrispondenti. 47 Stati membri dell’UA hanno già presentato le loro offerte di impegni specifici e l’esame di 28 di essi è stato completato. Inoltre, sono ancora in corso negoziati, ad esempio sul riconoscimento delle qualifiche professionali.
Il Protocollo sulla risoluzione delle controversie
Con il Protocollo sulle regole e le procedure per la risoluzione delle controversie, l’AfCFTA crea un sistema di risoluzione delle controversie sulla falsariga dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie dell’OMC. L’organo di risoluzione delle controversie (Dispute Settlement Body – DSB) amministra il Protocollo di risoluzione delle controversie dell’AfCFTA e istituisce un gruppo arbitrale (Adjudicating Panel – Panel) e un organo di appello (Appellate Body – AB). Il DSB è composto da un rappresentante per ogni Stato membro e interviene in caso di disaccordo tra gli Stati contraenti sull’interpretazione e/o l’applicazione dell’accordo in relazione ai loro diritti e obblighi.
Per la restante fase II, sono previsti negoziati sulla politica degli investimenti e della concorrenza, sulle questioni relative alla proprietà intellettuale, sul commercio elettronico e sulle donne e i giovani nel commercio, i cui risultati saranno incorporati in ulteriori protocolli.
L’attuazione dell’AfCFTA
In linea di principio, il commercio nell’ambito di un accordo commerciale può iniziare solo dopo la definizione definitiva del quadro giuridico. Tuttavia, nel dicembre 2020 i capi di Stato e di governo dell’UA hanno deciso che il commercio potrà iniziare con i prodotti per i quali sono stati conclusi i negoziati. In questo regime transitorio, dopo un ritardo dovuto alla pandemia, la prima transazione commerciale AfCFTA ha avuto luogo il 4 gennaio 2021 dal Ghana al Sudafrica.
Componenti dell’AfCFTA
Tutti i 55 membri dell’UA hanno partecipato ai negoziati dell’AfCFTA. Di questi, 47 appartengono ad almeno una delle Comunità Economiche Regionali (Regional Economic Communities – RECs) riconosciute che, secondo il preambolo dell’AfCFTA, continueranno a servire come elementi costitutivi dell’accordo commerciale. Di conseguenza, sono state le RECs a rappresentare i rispettivi membri nei negoziati dell’AfCFTA. L’AfCFTA prevede che le RECs mantengano i loro strumenti giuridici, le loro istituzioni e i loro meccanismi di risoluzione delle controversie.
All’interno dell’UA esistono otto comunità economiche regionali riconosciute, che si sovrappongono in alcuni Paesi e sono costituite da aree di libero scambio (Free Trade Areas – FTAs) o unioni doganali.
Nell’ambito dell’AfCFTA, le RECs hanno diverse missioni. Questi includono:
- coordinamento delle posizioni negoziali e sostegno agli Stati membri nell’attuazione dell’accordo;
- mediazione orientata alla soluzione in caso di disaccordo tra gli Stati membri;
- aiutare gli Stati membri ad armonizzare i dazi doganali e le altre norme di protezione delle frontiere;
- promuovere l’uso della procedura di notifica dell’AfCFTA per ridurre le NTBs.
Prospettive dell’AfCFTA
L’AfCFTA ha il potenziale per facilitare l’integrazione dell’Africa nell’economia globale e crea una reale opportunità di riorientare i modelli di integrazione e cooperazione internazionale.
Un accordo commerciale da solo non garantisce il successo economico. Affinché l’accordo raggiunga l’obiettivo prefissato, gli Stati membri devono avere la volontà politica di attuare le nuove norme in modo coerente e di costruire la capacità necessaria per farlo. In particolare, dovrebbero essere fondamentali l’eliminazione a breve termine delle barriere al commercio e lo sviluppo di un’infrastruttura fisica e digitale sostenibile.
Se siete interessati all’AfCFTA, potete leggere qui una versione estesa di questo articolo.
Lo sportello africano di Legalmondo
Con i nostri esperti in Algeria, Camerun, Côte d’Ivoire, Egitto, Ghana, Libia, Marocco, Senegal, Sudan, Tunisia e Malawi, supportiamo le aziende nei loro investimenti e progetti commerciali in Africa.
Possiamo anche supportare le aziende straniere nei Paesi africani in cui non siamo direttamente rappresentati da un ufficio, attraverso la nostra rete di partner locali.
Come funziona
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Summary
Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.
Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.
Price increase in a business relationship
The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.
In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden “partial” termination of commercial relations (and subject to damages).
A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:
- the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
- the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a “partial” termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
- the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.
Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.
Price increase in a framework contract
If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?
In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of “unforeseeability” provided for by article 1195 of the civil code.
Three prerequisites must be cumulatively met:
- an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
- a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
- the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.
The implementation of this mechanism must stick to the following steps:
- first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
- then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
- finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.
The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:
- article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
- this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
- during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.
Key takeaways:
- analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
- correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
- document the causes of the price increase;
- check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
- consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.
Riassunto
Con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese (B2B) nella filiera agricola e alimentare. Il legislatore italiano ha introdotto regole più stringenti di quelle previste dalla direttiva. Inoltre, ha previsto alcuni requisiti contrattuali obbligatori, nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, ma più restrittivi di quelli del Regolamento. Le nuove disposizioni si applicano qualunque sia la legge applicabile al contratto e qualunque sia il paese dell’acquirente, quindi riguardano anche i rapporti transfrontalieri. Hanno un impatto significativo sui rapporti contrattuali relativi alla filiera dei prodotti alimentari, freschi e trasformati, compreso il vino, e di alcuni prodotti agricoli non alimentari, e richiedono alle imprese dei settori coinvolti di rivedere i propri contratti e le proprie prassi operative nei rapporti con clienti e fornitori.
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022.
Introduzione
Con la Direttiva (UE) 2019/633 il legislatore dell’Unione ha introdotto una serie dettagliata di pratiche commerciali sleali relative ai rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare, con la finalità di contrastare le pratiche commerciali squilibrate imposte dai contraenti forti. La direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 198 (entrato in vigore il 15 dicembre 2021) che ha introdotto un lungo elenco di previsioni qualificate come pratiche commerciali sleali nell’ambito dei rapporti fra le imprese nella filiera agricola e alimentare. L’elenco delle pratiche sleali è più numeroso di quelle previste dalla direttiva UE.
Il recepimento della direttiva è stato l’occasione, poi, per introdurre alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione dei beni rientranti nell’ambito di applicazione del decreto. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli previsti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019.
Campo di applicazione
La normativa si applica alle relazioni commerciali tra acquirenti (compresa la pubblica amministrazione) e fornitori di prodotti agricoli e alimentari e in particolare ai contratti di cessione B2B di tali prodotti.
Sono esclusi i contratti in cui è parte un consumatore, le cessioni con contestuale pagamento e consegna del bene e i conferimenti di prodotti a cooperative o a organizzazioni di produttori ai sensi del D.Lgs. 102/2005.
La definizione di contratti di cessione è ampia e include, tra l’altro, i contratti di vendita, di somministrazione e di distribuzione.
Per prodotti agricoli e alimentari si intendono i beni elencati all’Allegato I del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché quelli non previsti in tale allegato ma che possono essere trasformati per uso alimentare a partire da essi. Sono compresi tutti i prodotti della filiera agroalimentare, freschi e trasformati, incluso il vino, oltre ad alcuni prodotti agricoli fuori dalla filiera alimentare, tra cui i mangimi per animali non destinati all’alimentazione umana e i prodotti della floricoltura.
La normativa si applica alle cessioni eseguite da fornitori stabiliti in Italia, mentre non ha rilevanza il paese in cui sia stabilito l’acquirente. Si applica qualsiasi sia la legge applicabile al rapporto fra le parti. Perciò la nuova disciplina si applica anche nel caso di rapporti contrattuali internazionali soggetti ad una normativa di altro paese.
Nel recepimento della direttiva, il legislatore italiano ha deciso di non tenere in considerazione le “dimensioni delle parti”: mentre la direttiva prevede soglie di fatturato e si applica ai rapporti contrattuali in cui l’acquirente ha un fatturato pari o superiore al fornitore, la normativa italiana si applica indipendentemente dal fatturato delle parti.
Così come ha fatto l’Italia, è possibile che i singoli Stati membri non si siano limitati a un mero recepimento delle previsioni UE, ma abbiano introdotto ulteriori disposizioni che potrebbero incidere in maniera significativa sulle relazioni commerciali.
Per le imprese che operano con l’estero sarà dunque importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei vari paesi membri dell’Unione, soprattutto nel caso di gruppi con un’estesa operatività transfrontaliera, i quali si avvalgono solitamente di modelli contrattuali uniformi.
Requisiti contrattuali
L’art. 3 del decreto ha introdotto alcuni requisiti obbligatori dei contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Questi requisiti, adottati nella cornice dell’art. 168 del Regolamento (CE) 1308/2013, sostituiscono, ampliandoli, quelli stabiliti dall’art. 62 del D.L. 1/2012 e dall’art. 10-quater del D.L. 27/2019 (che sono stati abrogati).
I contratti devono essere conformi ai principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
I contratti devono avere forma scritta. Sono ammesse forme equipollenti (documenti di trasporto, fatture e ordini di acquisto) solo se tra fornitore e acquirente è stato concluso un accordo quadro contenente gli elementi essenziali dei futuri contratti di cessione.
Di grande impatto è l’obbligo che i contratti abbiano una durata di almeno 12 mesi (i contratti di durata inferiore sono automaticamente prolungati alla durata minima). Il legislatore impone alle imprese della filiera (salvo alcune possibilità di deroga) di operare non con acquisti singoli ma con contratti di fornitura continuativi, che devono contenere indicazioni circa la quantità e le caratteristiche dei prodotti, il prezzo, la modalità di consegna e di pagamento.
È richiesto un notevole cambiamento operativo, per la necessità di programmare e contrattualizzare quantità e prezzi delle forniture. Per quanto riguarda il prezzo, non sembra più possibile concordarlo di volta in volta nel corso del rapporto, sulla base degli ordini o dei nuovi listini del fornitore. Il prezzo può essere fisso o determinabile secondo i criteri stabiliti nel contratto. Perciò le imprese che non vogliano operare a prezzo fisso, dovranno elaborare clausole contrattuali contenenti i criteri di determinazione del prezzo (ad esempio legandolo a quotazioni della borsa merci, a variazioni dei prezzi delle materie prime o dell’energia).
La durata minima di almeno 12 mesi può essere contrattualmente derogata. Ma la deroga deve essere motivata, per la stagionalità dei prodotti o per altri motivi che non sono specificati nel decreto. Tra gli altri motivi, potrebbe esservi la necessità per l’acquirente di far fronte a un imprevisto aumento della domanda, oppure la necessità di sostituire una fornitura venuta meno.
Le disposizioni sopra descritte possono essere derogate anche da accordi quadro stipulati dalle organizzazioni professionali maggiormente rappresentative.
Pratiche commerciali sleali vietate e deroghe specifiche
Il decreto prevede diverse fattispecie qualificate come pratiche commerciali sleali, alcune delle quali aggiuntive rispetto a quelle previste dalla direttiva.
L’art. 4 prevede due categorie di pratiche vietate, che recepiscono quelle della direttiva.
La prima riguarda le pratiche sempre vietate, tra le quali vi è anzitutto il pagamento del prezzo oltre i 30 giorni per i prodotti deperibili e oltre i 60 giorni per i prodotti non deperibili. Vi rientrano poi l’annullamento con scarso preavviso di ordini di prodotti deperibili; le modifiche unilaterali di determinate condizioni contrattuali; le richiesta di pagamenti non connessi alla vendita; le clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico del deperimento o perdita dei prodotti dopo la consegna; il rifiuto di confermare per iscritto le condizioni contrattuali da parte dell’acquirente; l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione di segreti commerciali del fornitore; la minaccia di ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente verso il fornitore che intende esercitare diritti contrattualmente previsti e la richiesta di risarcimento dell’acquirente dei costi sostenuti per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita di prodotti del fornitore.
La seconda categoria riguarda pratiche che sono vietate salvo siano previste in un accordo scritto fra le parti: in essa vi rientrano la restituzione dei prodotti invenduti senza corrispondere alcun pagamento per essi o per il loro smaltimento; le richieste al fornitore di pagamenti per immagazzinare, esporre, inserire nelle liste o per la messa in commercio dei prodotti; le richieste al fornitore di farsi carico dei costi relativi agli sconti, alla pubblicità, al marketing e al personale dell’acquirente incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’art. 5 prevede ulteriori fattispecie sempre vietate, aggiuntive rispetto a quelle della direttiva, quali il ricorso a gare ed aste a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente onerose per il fornitore; l’omissione nel contratto degli elementi indicati nell’art. 168, par. 4 del Regolamento (UE) n. 1308/2013 (tra i quali prezzo, quantità, qualità, durata del contratto); l’imposizione diretta o indiretta di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per una delle parti; l’applicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti; l’imposizione di prestazioni o servizi accessorie non connessi alla vendita dei prodotti; l’esclusione degli interessi moratori a danno del creditore o delle spese di recupero dei crediti; le clausole che impongono al fornitore un termine minimo dopo la consegna per poter emettere la fattura; l’imposizione del trasferimento ingiustificato del rischio economico su una delle parti; l’imposizione da parte del fornitore di prodotti con data di scadenza troppo brevi, del mantenimento di un determinato assortimento di prodotti, di inserimento di prodotti nuovi nell’assortimento e di posizioni privilegiate di determinati prodotti nei locali dell’acquirente.
Una disciplina specifica è prevista per la vendita sottocosto: l’art. 7 stabilisce che, per quanto riguarda i prodotti freschi e deperibili, questa pratica sia consentita solamente nei casi di prodotti invenduti a rischio deperibilità o nel caso di operazioni commerciali programmate e concordate con il fornitore in forma scritta, mentre in caso di violazione di tale previsione il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto.
Sistema sanzionatorio e autorità di vigilanza
Le previsioni introdotte dal decreto, sia per quanto riguarda i requisiti contrattuali che le pratiche sleali, sono assistite da un articolato sistema sanzionatorio.
Sono nulle le clausole contrattuali o pattuizioni contrarie ai requisiti contrattuali obbligatori, quelle che integrano pratiche commerciali sleali e quelle contrarie alla disciplina delle vendite sottocosto.
È prevista una sanzione pecuniaria, specifica per ogni fattispecie, che viene determinata fra un minimo fisso (che, a seconda dei casi, può essere da 1.000 fino a 30.000 euro) ed un massimo variabile legato (tra il 3 ed il 5% al fatturato del trasgressore); si prevedono poi determinati casi nei quali la sanzione è ulteriormente aumentata.
In ogni caso sono fatte salve le azioni per il risarcimento del danno.
La vigilanza sul rispetto delle disposizioni previste dal decreto è rimessa all’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF), il quale può condurre indagini, eseguire ispezioni in loco senza preavviso, accertare le violazioni, imporre all’autore di porre fine alle pratiche vietate e avviare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, fermo restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Attività suggerite
Le previsioni introdotte dal decreto trovano applicazione anche ai contratti in corso, che dovranno essere resi conformi entro il 15 giugno 2022, dunque:
- le imprese interessate, italiane ed estere, dovrebbero svolgere una ricognizione delle proprie prassi commerciali, dei contratti in corso e delle condizioni generali di fornitura e acquisto, per poi individuare gli eventuali gap rispetto alle nuove previsioni ed adottare i relativi correttivi.
- considerando poi che la nuova normativa è di applicazione necessaria ed è di derivazione UE, per le imprese che fanno affari con l’estero sarà importante comprendere come sia stata data attuazione alla direttiva UE nei paesi in cui operano e verificare la conformità dei contratti anche a tali norme.
Una problematica di sempre maggiore impatto sul commercio internazionale post-Covid 19 è la gestione dei prezzi delle materie prime, che spesso l’impresa italiana si trova ad affrontare senza avere espressamente previsto la regolamentazione di questo elemento in un contratto scritto con il proprio fornitore.
Si genera così una situazione di incertezza, che è molto pericolosa.
Spesso accade che, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo molto forte, si invochi la forza maggiore per sostenere di non essere in grado di adempiere al contratto, ma ciò è sbagliato perché si tratta di due situazioni molto diverse tra loro e vi è il rischio che il rifiuto di adempiere possa essere fonte di responsabilità contrattuale.
La situazione è ancor più delicata se, a fronte di una richiesta di aumento del prezzo da parte del proprio forniture straniero, l’impresa è vincolata da un accordo di vendita con prezzo fisso verso i propri clienti, e quindi non può scaricare sull’anello successivo della catena di fornitura l’aumento del prezzo praticato dai fornitori.
Per gestire le fluttuazioni dei prezzi di materie prime ed energia in modo consapevole è necessario avere le idee chiare e porre in essere comportamenti corretti, iniziando dalla verifica se i contratti (con fornitori e clienti) prevedono una clausola di Hardship, ossia un meccanismo che prevede quando una parte si trova in una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e quali sono le conseguenze sul contratto (diritto di rinegoziare il prezzo, di risolvere l’accordo o di nominare un terzo arbitratore che determini il nuovo prezzo della prestazione).
In questo video riassumo:
- Che cosa è l’eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- Cos’è la forza maggiore
- Quali sono gli effetti delle fluttuazioni delle materie prime sui contratti internazionali
- Quali regole si applicano ad un contratto di vendita internazionale
- Cosa prevede la legge italiana in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta
- Cosa prevede la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
- Come regolare le fluttuazioni dei prezzi in un contratto
Le conclusioni sono:
- La forte oscillazione del prezzo di materie prime ed energia non rende la prestazione impossibile, quindi non può essere invocata come causa di Forza Maggiore e non esonera da responsabilità contrattuale
- I forti rialzi dei prezzi possono rappresentare una causa di eccessiva onerosità sopravvenuta solo se dovuti ad eventi straordinari ed imprevedibili, tra i quali è difficile far rientrare le fluttuazioni, anche molto ampie, delle materie prime
- Il rimedio per neutralizzare il rischio di forti fluttuazioni dei prezzi è quello di prevedere nel contratto una clausola di hardship, ossia stabilire quando una parte può notificare all’altra di trovarsi in situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta e azionare i meccanismi per riequilibrare le prestazioni oppure terminare l’accordo
Legalmondo ha realizzato un Helpdesk online per dare risposta ai quesiti delle imprese e consentire di avere un riscontro rapido e professionale alle esigenze legate alle fluttuazioni dei prezzi delle materie prime sui mercati internazionali.
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