Sehr häufig bietet sich in verschiedenen Geschäftssituationen die Gelegenheit, eine Geheimhaltungsvereinbarung („NDA“) und eine Absichtserklärung („MoU“) oder einen Letter of Intent („LoI“) zu unterzeichnen, so dass diese drei Akronyme – NDA, MoU und Lol – heute häufig verwendet werden, insbesondere bei internationalen Verhandlungen.
Häufig werden diese Verträge jedoch in unangemessener Weise und zu anderen Zwecken als denen, für die sie in der internationalen Handelspraxis geschaffen wurden, verwendet, so dass sie entweder nicht nützlich sind, weil sie die Interessen der Parteien nicht wirksam schützen, oder gar kontraproduktiv sind.
Wir beginnen mit einem Blick auf die Merkmale der Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement – NDA) und wie sie verwendet werden sollte.
Was ist ein NDA?
Das NDA ist eine Vereinbarung, deren Zweck es ist, die vertraulichen Informationen zu schützen, die die Parteien (im Allgemeinen als „offenlegende Partei“ bzw. „empfangende Partei“ bezeichnet) in verschiedenen möglichen Szenarien auszutauschen beabsichtigen: Weitergabe von Informationen für eine vorläufige Due-Diligence-Prüfung im Zusammenhang mit einer Investition, die Bewertung von Geschäftsdaten für einen Vertriebsvertrag, technische Spezifikationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt, das Gegenstand eines Technologietransfers ist, usw.
Der erste Schritt der Verhandlungen erfordert häufig, dass eine oder beide Parteien verschiedene Arten von Informationen technischer, finanzieller oder kommerzieller Art zur Verfügung stellen und dass diese Informationen während und nach Abschluss der Verhandlungen vertraulich behandelt werden müssen (nachstehend „vertrauliche Informationen“).
NDA – Wer sind die Parteien?
Bereits in den Erwägungsgründen der Vereinbarung ist es sehr wichtig, die Parteien, die zum Schutz der Informationen und zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit verpflichtet sind, korrekt zu benennen, insbesondere wenn es sich um Konzernunternehmen handelt und die Gesprächspartner möglicherweise zahlreich und in verschiedenen Ländern ansässig sind. In solchen Fällen ist es ratsam, die empfangende Partei durch eine spezielle Klausel zu verpflichten, die Vertraulichkeit durch alle zu ihr gehörenden Unternehmen zu gewährleisten. Wichtig ist auch, dass in der Vereinbarung genau angegeben wird, welche Personen der Organisation der empfangenden Partei angehören (z. B. Angestellte, technische Berater, Sachverständige, Mitarbeiter usw.), die ein Recht auf Zugang zu den Informationen haben, und zwar möglichst durch Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch alle beteiligten Personen.
NDA – Was sind vertrauliche Informationen?
Die Verwendung von wiederverwendeten NDA-Vorlagen, die auf Formularen zu finden sind oder von der Gegenpartei vorgeschlagen werden, ist sicherlich keine empfehlenswerte, aber leider sehr weit verbreitete Praxis. Diese Vorlagen sind oft sehr allgemein gehalten und enthalten weit gefasste Definitionen von vertraulichen Informationen sowie sehr detaillierte Listen, die eigentlich alle Inhalte einer Geschäftstätigkeit umfassen, oft auch Bereiche, die für den Gegenstand der verhandelten Tätigkeit nicht zutreffen, oder Informationen, die eigentlich nicht der Geheimhaltung bedürfen.
Das Problem bei diesen Vorlagen ist, dass es schwierig ist, im Nachhinein zu überprüfen, ob bestimmte Informationen in den vertraulichen Informationen enthalten sind, zum Beispiel, weil es schwierig ist, festzustellen, ob die empfangende Partei bereits vor der Unterzeichnung des NDA im Besitz der Informationen gewesen ist , oder weil die Informationen nicht ausdrücklich in einer Klausel erwähnt werden, die zwar eine sehr detaillierte Auflistung enthält, in der aber die einzelnen Informationen, die von Interesse sind, nicht aufgeführt sind, oder schließlich, weil die vertraulichen Informationen nach der Unterzeichnung des NDA auf nicht sichere und nicht zurückverfolgbare Weise weitergegeben wurden (z. B. als E-Mail-Anhang).
Die beste Vorgehensweise besteht darin, nur die Informationen, die weitergegeben werden müssen, genau zu benennen, die Dokumente in einer Anlage zum NDA aufzulisten und sie anschließend in einem Format zur Verfügung zu stellen, das keinen Zweifel an ihrer Vertraulichkeit lässt, z. B. durch Kennzeichnung mit einem Wasserzeichen oder Stempel „Vertraulich unter NDA“. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Zugang zu den vertraulichen Informationen nur auf sicherem Wege zu ermöglichen (z. B. über eine reservierte Cloud, die nur über einen individuellen Benutzernamen und ein Passwort zugänglich ist, das nur befugten Personen erteilt wird).
NDA – Verbot der Verwendung der vertraulichen Informationen
In den Standard-NDA-Vorlagen ist die empfangende Partei oft nur verpflichtet, die vertraulichen Informationen unter Verschluss zu halten, ohne dass ihr deren Verwendung untersagt wird, was – insbesondere bei konkurrierenden Unternehmen – gefährlicher sein kann als die Weitergabe der Informationen: Man denke an die Entwicklung von Technologien oder Patenten auf der Grundlage der erworbenen Daten oder die Verwendung von Kundenlisten oder anderen Geschäftsinformationen. Um diese Verpflichtung hervorzuheben und zu verstärken, wäre es richtiger, das Dokument „Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung“ („NDNUA“) zu nennen.
NDA – Dauer
Die Funktion des NDA besteht darin, die vertraulichen Informationen während der gesamten Zeit, in der sie zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen, zu schützen. Es ist daher wichtig, den letzten Zeitpunkt der Verwendung der Informationen klar anzugeben und – für den Fall, dass die empfangende Partei im Besitz einer Kopie der vertraulichen Informationen ist – sicherzustellen, dass die empfangende Partei die Dokumente zurückgibt oder vernichtet und die Informationen für einige Monate (besser Jahre) nach Beendigung des NDA unter Verschluss hält und nicht verwendet.
Verstoß gegen das NDA
Der Versuch, den aus einem Verstoß gegen die Vertraulichkeitsklausel resultierenden Schaden zu beziffern, ist im Allgemeinen sehr komplex: Es kann daher sinnvoll sein, eine Vertragsstrafenklausel vorzusehen, die einen bestimmten Betrag für den aus der Nichterfüllung des Vertrags resultierenden Schaden festlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Schaden stehen muss, der sich aus der Verletzung der Vertraulichkeit ergibt, und dass je nach Fall der Nichterfüllung (z. B. Anmeldung oder Fälschung eines Patents durch die Verwendung gemeinsam genutzter technischer Informationen oder Kontakte zu bestimmten Geschäftspartnern) unterschiedliche Arten von Vertragsstrafen festgelegt werden können.
Die Aufnahme einer Vertragsstrafenklausel in das NDA hat noch einen weiteren Vorteil: Wenn die empfangende Partei im Laufe der Verhandlungen Einwände gegen die Klausel erhebt oder eine Herabsetzung verlangt, kann dies auf einen mentalen Vorbehalt der Nichterfüllung hindeuten und ist in jedem Fall symptomatisch für eine Furcht vor der Zahlung dieses Betrags, die bei strikter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Partei unbegründet wäre.
NDA – Rechtsstreitigkeiten, Gerichtsbarkeit und anwendbares Recht
Auch in diesem Fall gibt es eine unglückliche Praxis, nämlich die, diese Art von Klausel an das Ende der Vereinbarung zu stellen (zu den so genannten Mitternachtsklauseln, siehe diesen Beitrag auf Legalmondo) und somit ihrem Inhalt nicht genügend Aufmerksamkeit widmen, was dazu führen kann, dass Klauseln vereinbart werden, die völlig falsch (oder schlimmer noch, nichtig) sind.
In Wirklichkeit handelt es sich um eine sehr wichtige Bestimmung, die dazu führt, dass die vertragliche Durchsetzung gewährleistet ist und/oder eine gerichtliche Entscheidung erwirkt wird, die schnell und wirksam vollstreckt werden kann. Es gibt keine Lösung, die für alle Fälle gilt, und die einzelnen Verhandlungssituationen müssen berücksichtigt werden: So kann es beispielsweise bei einem NDA mit einem chinesischen Vertragspartner kontraproduktiv sein, die italienische Gerichtsbarkeit zu wählen und italienisches Recht anzuwenden, da es im Falle der Nichterfüllung in der Regel notwendig ist, rechtliche Schritte einzuleiten und die Gerichts- oder Schiedsgerichtsentscheidung in China zu vollstrecken (selbst mit einstweiligen – dringenden Maßnahmen). Es wäre daher zweckmäßiger, ein NDA mit einem zweisprachigen Text (Englisch/Chinesisch) abzufassen und ein Schiedsverfahren in China unter Anwendung chinesischen Rechts vorzusehen.
NDA – Schlussfolgerung
Das NDA ist ein grundlegendes Instrument zum Schutz vertraulicher Informationen, und dieser Schutz kann nur erreicht werden, wenn das NDA unter Berücksichtigung des jeweiligen Falles gut abgefasst ist: Es ist ratsam, von der „Do-it-yourself“-Methode abzusehen und sich von einem Rechtsanwalt beraten zu lassen, der weiß, wie man ein NDA unter Berücksichtigung aller Merkmale dieser Art von Vertrag (Art der Verhandlung, auszutauschende Informationen, Standort der Parteien und Länder, in denen das NDA ausgeführt werden soll) abfasst.