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España
España – Revisión de laudos arbitrales y orden público
17 de marzo de 2021
- Arbitraje
¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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España | La indemnización por clientela para Agentes y Distribuidores
2 de febrero de 2021
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¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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Cobro internacional de deudas: evitar riesgos y la mejor forma de actuar
7 de diciembre de 2020
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¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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España – Nuevas normas sobre igualdad retributiva y planes de igualdad
30 de noviembre de 2020
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¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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España – El Tribunal Supremo concluye que los “riders” son falsos autónomos
17 de octubre de 2020
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España
- Derecho Laboral
¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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España | Solicitud de anulación de laudos arbitrales y Orden Público
30 de agosto de 2020
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- Arbitraje
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¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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The importance of Mediation in Distribution Contracts
14 de julio de 2020
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- Mediación
- Contratos de distribución
¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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Spain | Covid 19 – Measures for payment of the rent for commercial and industrial premises
18 de abril de 2020
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- Derecho Inmobiliario
¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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13 de abril de 2020
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¿Qué tiene que hacer un administrador para dimitir? ¿Basta con su renuncia comunicada fehacientemente a la sociedad? ¿O tiene que convocar Junta para que se nombre sustituto? ¿O incluso tiene que hacer algo más?
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022 (STS 561/2022) ha resuelto un interesante caso relacionado con la dimisión de un administrador único de una SRL confirmando que dimitir no es tan sencillo como pudiera parecer.
El TS establece que para que un administrador único pueda dimitir no solo debe acreditar que ha convocado Junta de Socios para que pueda nombrarse un sustituto (hasta ahí, doctrina pacífica) sino que debe hacer todo lo necesario en ese periodo de interinidad (entre la dimisión y la celebración de la Junta) para atender las necesidades de gestion y representación en evitación de daños a la sociedad en cuestión. Incluso, y este es el caso debatido en la STS, requerir la presencia de notario en la Junta si así se lo exigen socios que representen al menos un 5% del capital social.
Se trataba de una sociedad con dos socios, el mayoritario con el 75% del capital y el minoritario (y administrador único) con el 25%. El minoritario y administrador único renuncia a su cargo de administrador y convoca Junta para nombramiento de sustituto. El socio mayoritario le exige que requiera la presencia de notario en la Junta; el administrador dimisionario responde que, habiendo dimitido, con la convocatoria de Junta se agotaban sus obligaciones por lo que no le correspondía requerir la exigida presencia de notario. El día previsto para la celebración de la Junta se personó el socio mayoritario, pero no el administrador dimisionario y socio minoritario ni el notario, por lo que no se celebró Junta.
El administrador presentó en el Registro mercantil la escritura de renuncia y el socio mayoritario a su vez presentó un escrito denunciando el hecho de no haber solicitado la presencia notarial en la Junta el administrador dimisionario, pese a habérsele requerido para ello.
A partir de ahí, se encadenaron resoluciones con contenidos bien diferentes. El Registrador mercantil, suspendió la inscripción de la renuncia al cargo; la DGRN revocó el criterio del Registrador y resolvió que la renuncia debía inscribirse; el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona confirmó el criterio de la DGRN y también lo hizo la Audiencia Provincial. Pero el Tribunal Supremo ha dado finalmente la razón al Registrador Mercantil y se la ha quitado a todos los demás: a la DGRN, al juzgado de lo mercantil y a la Audiencia Provincial.
Las resoluciones favorables a la inscripción de la renuncia consideran, en primer lugar, que el administrador saliente agota sus responsabilidades convocando Junta y a partir de ahí nada más puede exigírsele; y en segundo lugar que el Registrador debe calificar examinando únicamente documentos con acceso al registro y no considerando la “realidad extra registral” como lo fue el escrito presentado por el socio mayoritario quejándose de la actuación del administrador.
El Tribunal Supremo discrepa, y defiende que la ausencia de notario solicitada válidamente, vicia de ineficacia todos los acuerdos de Junta; y a partir de esa premisa, considera “lógico” que en un caso como el que era objeto de la sentencia, el administrador no solo debía convocar la Junta sino requerir la presencia de notario ya que, de lo contrario, los acuerdos de la Junta devendrían inválidos e ineficaces.
Y respecto a la segunda cuestión controvertida, interpreta que el Registrador, aunque sea excepcional, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga “constancia registral” aunque no consten en virtud de documentos presentados para su inscripción, pero si estén relacionados con el documento “inscribible”.
En suma, un caso interesante que pone de manifiesto que dimitir como Administrador no es ni mucho menos tan sencillo y que como regla general, aunque no haya ningún precepto que así lo exija expresamente, el administrador dimisionario debe no solo convocar la Junta sino mantenerse interinamente en el cargo y atender sus obligaciones hasta la celebración de la misma; a partir de ahí, si la Junta no se celebra por inasistencia de los socios o si los socios no nombran un administrador sustituto, ya nada más le es exigible al dimisionario.
Los artistas (actores, cantantes) y deportistas, no residentes en territorio español, que desarrollan ocasionalmente sus actividades artísticas o deportivas en España, habitualmente desconocen las obligaciones fiscales que tienen frente a la Hacienda española.
Al respecto destacamos que, en este último año, la actuación inspectora de la Administración Tributaria Española se ha incrementado considerablemente con relación a estos contribuyentes.
Es fácil suponer que lo anterior es consecuencia de que el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) incluyó de forma expresa, para el año 2020, la intensificación del control de las rentas obtenidas por artistas y deportistas no residentes que actúen o desarrollen una actividad en España.
La legislación española, que regula el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), establece textualmente que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, aquellas que deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
Lo anterior significa que el artista o deportista que realiza una actividad en España por la que obtiene unos ingresos está sujeto a obligaciones fiscales y al pago de impuestos en España, y debe declarar no solo la renta directamente relacionada con su actuación sino también otras rentas vinculadas a su actuación profesional, como pueden ser sponsors, patrocinio, derechos de imagen, etc. Lo anterior se entiende con independencia de que el efectivo perceptor de las rentas derivadas de la actuación del deportista o el artista sea el propio artista o deportista, una sociedad participada por el mismo o una tercera persona física o jurídica sin vinculación aparente con el deportista o el artista.
Por lo tanto, incluso aunque la empresa pagadora de los rendimientos sea no residente en territorio español y el pago tubiese lugar fuera de dicho territorio, se considerará renta obtenida en España sujeta a impuesto (19% para los residentes en la UE y 24% para los que no lo son), toda aquella que se obtenga con motivo de la actividad artística o deportiva desarrollada en territorio español.
La mayoría de los convenios para evitar la doble imposición que España ha firmado con otros países, permiten al país en el que tiene lugar la actividad del artista o deportista someter a tributación la renta generada con motivo de dicha actuación. También en todos estos convenios se establecen, los mecanismos para evitar la doble tributación, pero tal posibilidad se complica considerablemente cuando, como ocurre en muchos casos, el artista o deportista percibe sus rendimientos a través de una sociedad constituida en su país de residencia o en un tercer país.
Con frecuencia los contratos que suscriben los artistas y deportistas son firmados por sociedades vinculadas a estos -normalmente domiciliadas en su país de residencia-, esta situación está dando lugar a que se encuentren con serias dificultades para, en aplicación del CDI, deducirse en su país de residencia (y en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades) el impuesto pagado en España como persona física.
Concluimos por tanto en resaltar (i) la existencia de importantes obligaciones tributarias que afectan a artistas y deportistas no residentes en territorio español por las actividades que desarrollen en el mismo y, además, (ii) la necesidad de que reciban el asesoramiento adecuado y con carácter previo acerca de las consecuencias fiscales de su actividad y, en consecuencia, de cuál sea el mejor vehículo para formalizar su contratación.
Resumen
Una de las cuestiones que más dificulta el comienzo de las actividades al crear una sociedad (filial) en España es la relativa a los poderes: ¿Qué es un poder? ¿Son necesarios? ¿Cómo funcionan? En España esta cuestión tiene importancia práctica y su funcionamiento no siempre coincide con lo que ocurre en otros países. Apuntamos en este comentario alguna idea para comprender cómo actuar al crear una sociedad.
¿Qué es un poder? Un poder permite a la sociedad actuar representada por una persona (apoderado o representante). El apoderado podrá, por ejemplo, firmar un contrato en nombre de la sociedad si ésta le ha dado poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, pedir un préstamo a un banco.
Para hacerlo la sociedad tendrá dos tipos de representantes: un “representante orgánico” (los administradores) y los “representantes voluntarios” (apoderados).
En primer lugar, una sociedad debe tener, al menos, un administrador
El administrador (o administradores) es el “representante orgánico”. Es decir, es un órgano (órgano de administración) de la sociedad, la representa y puede contratar en su nombre.
Este “órgano” puede ser unipersonal (un único administrador), pueden ser varias personas que actúan de forma individual o conjunta, o puede ser un consejo de administración (“órgano colegiado”). La facultad de representación reside en el “órgano”. Es el órgano quien representa a la sociedad y no necesariamente los miembros que lo componen.
La primera labor, por lo tanto, es decidir la estructura del órgano y se toma al constituir la sociedad, aunque luego puede cambiarse. De esta forma, el administrador único tendrá todas las facultades para representar a la sociedad, los administradores individuales también si son “solidarios”, o tendrán que actuar conjuntamente si fueran administradores “mancomunados”, y el consejo también las tendrá, pero como órgano (no individualmente cada consejero).
Esta última observación (las facultades las tiene el órgano y no necesariamente sus miembros) es importante cuando la sociedad está administrada por un Consejo de Administración. El hecho de que exista un consejo de administración no supone que cada miembro tenga las facultades para representar a la sociedad, sino que las tiene el órgano en su conjunto. El consejo, puede, sin embargo, delegarlas. Cuando el consejo delega las facultades en uno de sus consejeros (es posible, pero no obligatorio nombrar uno), éste se convierte en “consejero delegado”. Entonces sí, ese consejero podrá representar a la sociedad en todo aquello que se le haya delegado.
Los apoderados para
En segundo lugar, además de los administradores, la sociedad puede tener (no es obligatorio) otros “apoderados”. Estos son los “representantes voluntarios”, es decir, nombrados “por voluntad” de la sociedad.
Un apoderado es alguien a quien la sociedad le otorga facultades para representarla. Facultades para realizar determinadas cosas.
Como decíamos al comienzo, en España la actuación mediante poder es bastante rigurosa, de forma que una sociedad no podrá normalmente estar representada por nadie que no tenga ese poder (facultad) para hacerlo. Por ejemplo, si la sociedad autoriza (apodera) a una persona solo para firmar contratos bancarios, no podrá firmar contratos con empleados.
Las facultades que se otorgan a una persona han de ser, por lo tanto, expresas. Si una persona está autorizada para abrir una cuenta corriente, no se supone que pueda pedir un préstamo. Y de esta forma, las facultades sirven como marco de actuación: qué puede hacer el apoderado y cuáles son los límites. Y a veces estos límites vienen de la propia facultad (abrir una cuenta bancaria no autoriza para pedir un préstamo) o pueden ser cuantitativos (pedir préstamos, pero solo hasta 100.000 euros), o temporales (pedir préstamos, pero hasta el 31 de diciembre de 2025) o incluso necesitando la actuación de más de una persona (pedir préstamos, pero firmando juntamente con la persona “Z”). Y, por supuesto, una combinación de todas ellas: el apoderado “X”, puede pedir préstamos firmando con el apoderado “W” hasta 100.000 euros, y con el apoderado “Z” hasta 1.000.000 euros.
A la hora de crear una sociedad en España es, por lo tanto, muy recomendable, pensar cómo se van a otorgar las facultades, especialmente, si el órgano de administración no reside en nuestro país. Según hemos visto por experiencia, no es infrecuente crear una sociedad nombrando a un administrador residente en el extranjero sin designar ningún apoderado en España. Esto es válido jurídicamente, pero, de alguna forma, se está dificultando el funcionamiento de la sociedad: la única persona para firmar contratos y representar a la sociedad reside en el extranjero lo que, desde el punto de vista práctico, supondrá un importante inconveniente.
El procedimiento para apoderar (facultar) a una persona es sencillo. Basta una decisión del órgano de administración, formalizarla ante notario y registrarla en el Registro Mercantil. De esta forma, cualquier persona podrá verificar que la persona nombrada puede representar a la sociedad en ese acto concreto. La cuestión requiere, eso sí, encontrar una persona de confianza (un empleado, un socio residente, un tercero), pero el riesgo puede modularse con las posibilidades de limitación que hemos visto.
En conclusión
A la hora de crear una sociedad en España, si el administrador no residirá en nuestro país, tenga en cuenta cómo organizar los poderes, a quién apoderar y cómo limitar, en su caso, sus facultades.
Y los poderes que más va a necesitar y con más urgencia son:
- los que permitirán contratar con bancos (abrir y gestionar cuentas bancarias),
- los relativos a los empleados (contratar, inscribirlos en la seguridad social, pagos de salarios),
- los que permitan contratar suministros (contratos de electricidad, agua, teléfono) y otros contratos generales (alquiler, vehículos, contratos de distribución), y
- gestionar la firma electrónica de la sociedad (relaciones con las administraciones públicas, pagos de impuestos).
Si no se toma esa decisión oportunamente se podría retrasar o dificultar la actividad que se inicia.
Y en caso de dudas, mejor consultar con un abogado local.
El arbitraje es un procedimiento para resolver los conflictos entre las partes que tiene gran éxito en el sistema legal anglosajón. Y bastante menos en nuestro país.
Tiene ventajas e inconvenientes; es más caro que los Tribunales, pero es mucho más rápido; y la velocidad es esencial para que la justicia sea tal.
Típicamente un arbitraje dura seis meses más un par de ellos para el nombramiento del árbitro; en total, en 8 meses puede estar definitivamente resuelto un conflicto, por importante y difícil que pueda ser.
Por comparar con los Tribunales, en España hoy debemos contar con unos 18 meses de media para tener sentencia en primera instancia y otro tanto para el recurso de apelación; sin contar con posible recurso ante el Tribunal Supremo.
La piedra angular sobre la que descansa el arbitraje es que el laudo del árbitro es final y definitivo y no admite revisión ni recurso; esta afirmación tiene determinadas excepciones fundamentalmente de carácter formal o procedimental: básicamente, la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental en el desarrollo del procedimiento arbitral. Estos vicios o defectos pueden ser atacados a través de un recurso de anulación del que si entiende la jurisdicción ordinaria.
Pero además de los posibles defectos “formales”, la acción de anulación del laudo puede apoyarse en la denuncia de una infracción del “orden público” que el Tribunal Constitucional ha definido y perfilado como “aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada”.
Como esta definición de “orden público” es, indudablemente, amplia e inconcreta, el recurso a la vulneración del orden público como herramienta para declarar la nulidad de los laudos por la jurisdicción ordinaria, ha producido un efecto de “desbordamiento” que ha exigido, en palabras del Tribunal Constitucional “llevar a cabo una interpretación restrictiva del misma so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia a la tutela jurisdiccional”.
Así lo ha proclamado dicho Tribunal en la muy importante sentencia de 15 de febrero pasado que motiva esta nota.
En estos últimos años el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha recurrido al argumento del “orden público” de manera extensiva y “desbordada” para anular laudos y “suplir al tribunal arbitral en su función de aplicar el derecho”, convirtiéndose en “una segunda instancia revisora de los hechos y derechos aplicados en el laudo, un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia”.
Y esta interpretación del orden público expansiva y “desbordada” como herramienta para anular laudos por parte del TSJM se había convertido en un grave problema para la institución arbitral y para la confianza de los contratantes a la hora de incluir convenios arbitrales en sus contratos; el principio de que el laudo era la solución definitiva y final al conflicto que pretende resolver, salvo por infracciones procedimentales o infracción del orden publico limitado a aquellos casos en los que el laudo fuera arbitrario, ilógico, absurdo o irracional, quedaba en entredicho y suponía un elemento claramente disuasorio a la hora de que los contratantes decidieran resolver sus discrepancias por medio de arbitraje.
Pues bien, el Tribunal Constitucional de manera rotunda y explicita, repitiendo lo que ya adelantó en su sentencia de junio del año pasado, confirma que la necesidad de que el laudo no contravenga el orden público, no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al árbitro en su función de aplicación del derecho, ni puede convertirse en una segunda instancia revisora de los hechos y de los fundamentos de derecho aplicados en el laudo ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia.
Prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; y ello significa que cuando existe sometimiento a arbitraje, las partes han convenido que debe ser a través de ese cauce como han de resolverse las controversias entre ellas, mediante la decisión del arbitro que solo podrá ser anulada a través de los estrictos cauces que la propia Ley de Arbitraje regula; insistimos, por razones procedimentales o por vulnerar el orden público en la interpretación restringida que explica la sentencia que comentamos; pero en ningún caso, a modo de una segunda instancia donde se re -evalúen de nuevo los hechos y los fundamentos de derecho aplicados.
En suma, el arbitraje español está de enhorabuena, y podrá recuperar el impulso que le hizo perder, en parte, la interpretación extensiva del orden público que defendían algunos Tribunales Superiores de Justicia. A partir de ahora los Tribunales no podrán soslayar la interpretación del Tribunal Constitucional que supone un soplo de aire fresco para el arbitraje español.
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
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