Spain: transfer of a business and occupational risk prevention

16 de febrero de 2017

  • España
  • Derecho Laboral

Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

  1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
  2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
  3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
  4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
  5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
  6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
  7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
  8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

  1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
  2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
  3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
  4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
  5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
  6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
  7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
  8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
  9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
  10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

  1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
  2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

“Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

  1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
  3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

La firma del contrato

Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

La elección correcta del contrato

Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

Supervisar las relaciones legales y comerciales

Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

Evidencias sobre los clientes

En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

Evidencias sobre compras y ventas

Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

Daños en caso de resolución de los contratos

Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

  • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
  • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
  • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
  • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
  • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

  • Expected time of the transmission.
  • Reasons for the transmission.
  • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
  • Measures envisaged in relation to the employees.

If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

Occupational risk prevention

The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

  • Mutual agreement of the Parties.
  • The legitimate causes consigned in the contract.
  • Temporary incapacity of the employee.
  • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
  • Military service.
  • Holding a representative public charge.
  • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
  • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
  • Temporary force majeure.
  • For economic, technical, organizational or production causes.
  • Forced leave of absence.
  • For exercising the right to strike.
  • Legal closing of the company.
  • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

Leaves

The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

Javier Gaspar

Áreas de práctica

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    Spain – Employment suspension and leaves

    27 de enero de 2017

    • España
    • Derecho Laboral

    Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

    1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
    2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
    3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
    4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
    5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
    6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
    7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
    8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

    Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

    Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

    ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

    Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

    1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
    2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
    3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
    4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
    5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
    6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
    7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
    8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
    9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
    10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

    Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

    Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

    Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

    Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

    A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

    1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
    2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

    En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

    Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

    Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

    En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

    Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

    A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

    No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

    Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

    Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

    A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

    Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

    “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

    1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
    2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
    3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

    Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

    Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

    Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

    Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

    En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

    Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

    Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

    Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

    Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

    A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

    “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

    Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

    Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

    En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

    Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

    Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

    En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

    Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

    La firma del contrato

    Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

    La elección correcta del contrato

    Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

    Supervisar las relaciones legales y comerciales

    Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

    Evidencias sobre los clientes

    En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

    Evidencias sobre compras y ventas

    Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

    Daños en caso de resolución de los contratos

    Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

    A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

    En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

    • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
    • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
    • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
    • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
    • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

    Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

    En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

    The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

    Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

    The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

    The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

    • Expected time of the transmission.
    • Reasons for the transmission.
    • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
    • Measures envisaged in relation to the employees.

    If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

    Occupational risk prevention

    The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

    For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

    Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

    • Mutual agreement of the Parties.
    • The legitimate causes consigned in the contract.
    • Temporary incapacity of the employee.
    • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
    • Military service.
    • Holding a representative public charge.
    • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
    • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
    • Temporary force majeure.
    • For economic, technical, organizational or production causes.
    • Forced leave of absence.
    • For exercising the right to strike.
    • Legal closing of the company.
    • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

    The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

    Leaves

    The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

    The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

    The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

    The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

    Javier Gaspar

    Áreas de práctica

    • Arbitraje
    • Contratos de distribución
    • Franquicia
    • Derecho Internacional Privado
    • Deporte
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      Spain – Agency and distribution agreements

      16 de enero de 2017

      • España
      • Contratos de distribución

      Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

      1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
      2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
      3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
      4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
      5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
      6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
      7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
      8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

      Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

      Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

      ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

      Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

      1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
      2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
      3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
      4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
      5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
      6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
      7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
      8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
      9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
      10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

      Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

      Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

      Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

      Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

      A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

      1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
      2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

      En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

      Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

      Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

      En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

      Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

      A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

      No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

      Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

      Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

      A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

      Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

      “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

      1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
      2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
      3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

      Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

      Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

      Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

      Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

      En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

      Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

      Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

      Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

      Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

      A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

      “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

      Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

      Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

      En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

      Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

      Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

      En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

      Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

      La firma del contrato

      Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

      La elección correcta del contrato

      Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

      Supervisar las relaciones legales y comerciales

      Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

      Evidencias sobre los clientes

      En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

      Evidencias sobre compras y ventas

      Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

      Daños en caso de resolución de los contratos

      Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

      A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

      En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

      • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
      • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
      • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
      • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
      • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

      Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

      En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

      The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

      Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

      The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

      The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

      • Expected time of the transmission.
      • Reasons for the transmission.
      • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
      • Measures envisaged in relation to the employees.

      If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

      Occupational risk prevention

      The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

      For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

      Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

      • Mutual agreement of the Parties.
      • The legitimate causes consigned in the contract.
      • Temporary incapacity of the employee.
      • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
      • Military service.
      • Holding a representative public charge.
      • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
      • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
      • Temporary force majeure.
      • For economic, technical, organizational or production causes.
      • Forced leave of absence.
      • For exercising the right to strike.
      • Legal closing of the company.
      • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

      The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

      Leaves

      The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

      The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

      The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

      The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

      Javier Gaspar

      Áreas de práctica

      • Arbitraje
      • Contratos de distribución
      • Franquicia
      • Derecho Internacional Privado
      • Deporte
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        Employment termination in Spain

        12 de diciembre de 2016

        • España
        • Derecho Laboral

        Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

        1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
        2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
        3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
        4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
        5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
        6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
        7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
        8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

        Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

        Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

        ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

        Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

        1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
        2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
        3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
        4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
        5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
        6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
        7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
        8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
        9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
        10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

        Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

        Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

        Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

        Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

        A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

        1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
        2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

        En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

        Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

        Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

        En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

        Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

        A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

        No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

        Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

        Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

        A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

        Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

        “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

        1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
        2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
        3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

        Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

        Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

        Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

        Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

        En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

        Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

        Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

        Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

        Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

        A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

        “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

        Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

        Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

        En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

        Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

        Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

        En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

        Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

        La firma del contrato

        Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

        La elección correcta del contrato

        Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

        Supervisar las relaciones legales y comerciales

        Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

        Evidencias sobre los clientes

        En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

        Evidencias sobre compras y ventas

        Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

        Daños en caso de resolución de los contratos

        Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

        A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

        En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

        • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
        • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
        • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
        • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
        • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

        Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

        En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

        The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

        Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

        The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

        The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

        • Expected time of the transmission.
        • Reasons for the transmission.
        • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
        • Measures envisaged in relation to the employees.

        If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

        Occupational risk prevention

        The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

        For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

        Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

        • Mutual agreement of the Parties.
        • The legitimate causes consigned in the contract.
        • Temporary incapacity of the employee.
        • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
        • Military service.
        • Holding a representative public charge.
        • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
        • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
        • Temporary force majeure.
        • For economic, technical, organizational or production causes.
        • Forced leave of absence.
        • For exercising the right to strike.
        • Legal closing of the company.
        • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

        The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

        Leaves

        The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

        The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

        The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

        The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

        Javier Gaspar

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        • Arbitraje
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          Spain – Employees legal representation and changes in working conditions

          24 de octubre de 2016

          • España
          • Derecho Laboral

          Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

          1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
          2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
          3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
          4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
          5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
          6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
          7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
          8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

          Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

          Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

          ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

          Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

          1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
          2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
          3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
          4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
          5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
          6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
          7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
          8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
          9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
          10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

          Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

          Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

          Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

          Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

          A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

          1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
          2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

          En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

          Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

          Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

          En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

          Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

          A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

          No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

          Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

          Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

          A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

          Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

          “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

          1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
          2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
          3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

          Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

          Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

          Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

          Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

          En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

          Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

          Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

          Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

          Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

          A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

          “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

          Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

          Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

          En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

          Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

          Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

          En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

          Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

          La firma del contrato

          Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

          La elección correcta del contrato

          Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

          Supervisar las relaciones legales y comerciales

          Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

          Evidencias sobre los clientes

          En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

          Evidencias sobre compras y ventas

          Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

          Daños en caso de resolución de los contratos

          Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

          A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

          En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

          • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
          • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
          • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
          • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
          • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

          Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

          En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

          The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

          Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

          The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

          The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

          • Expected time of the transmission.
          • Reasons for the transmission.
          • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
          • Measures envisaged in relation to the employees.

          If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

          Occupational risk prevention

          The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

          For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

          Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

          • Mutual agreement of the Parties.
          • The legitimate causes consigned in the contract.
          • Temporary incapacity of the employee.
          • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
          • Military service.
          • Holding a representative public charge.
          • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
          • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
          • Temporary force majeure.
          • For economic, technical, organizational or production causes.
          • Forced leave of absence.
          • For exercising the right to strike.
          • Legal closing of the company.
          • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

          The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

          Leaves

          The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

          The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

          The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

          The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

          Javier Gaspar

          Áreas de práctica

          • Arbitraje
          • Contratos de distribución
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            Labour in Spain: the temporary employment agencies

            3 de octubre de 2016

            • España
            • Derecho Laboral

            Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

            1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
            2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
            3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
            4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
            5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
            6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
            7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
            8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

            Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

            Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

            ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

            Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

            1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
            2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
            3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
            4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
            5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
            6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
            7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
            8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
            9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
            10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

            Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

            Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

            Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

            Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

            A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

            1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
            2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

            En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

            Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

            Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

            En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

            Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

            A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

            No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

            Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

            Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

            A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

            Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

            “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

            1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
            2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
            3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

            Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

            Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

            Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

            Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

            En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

            Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

            Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

            Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

            Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

            A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

            “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

            Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

            Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

            En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

            Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

            Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

            En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

            Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

            La firma del contrato

            Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

            La elección correcta del contrato

            Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

            Supervisar las relaciones legales y comerciales

            Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

            Evidencias sobre los clientes

            En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

            Evidencias sobre compras y ventas

            Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

            Daños en caso de resolución de los contratos

            Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

            A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

            En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

            • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
            • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
            • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
            • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
            • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

            Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

            En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

            The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

            Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

            The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

            The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

            • Expected time of the transmission.
            • Reasons for the transmission.
            • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
            • Measures envisaged in relation to the employees.

            If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

            Occupational risk prevention

            The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

            For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

            Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

            • Mutual agreement of the Parties.
            • The legitimate causes consigned in the contract.
            • Temporary incapacity of the employee.
            • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
            • Military service.
            • Holding a representative public charge.
            • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
            • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
            • Temporary force majeure.
            • For economic, technical, organizational or production causes.
            • Forced leave of absence.
            • For exercising the right to strike.
            • Legal closing of the company.
            • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

            The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

            Leaves

            The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

            The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

            The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

            The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

            Javier Gaspar

            Áreas de práctica

            • Arbitraje
            • Contratos de distribución
            • Franquicia
            • Derecho Internacional Privado
            • Deporte
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              The employment contract in Spain

              13 de septiembre de 2016

              • España
              • Derecho Laboral

              Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

              1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
              2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
              3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
              4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
              5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
              6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
              7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
              8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

              Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

              Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

              ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

              Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

              1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
              2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
              3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
              4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
              5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
              6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
              7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
              8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
              9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
              10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

              Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

              Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

              Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

              Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

              A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

              1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
              2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

              En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

              Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

              Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

              En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

              Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

              A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

              No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

              Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

              Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

              A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

              Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

              “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

              1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
              2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
              3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

              Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

              Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

              Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

              Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

              En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

              Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

              Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

              Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

              Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

              A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

              “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

              Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

              Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

              En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

              Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

              Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

              En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

              Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

              La firma del contrato

              Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

              La elección correcta del contrato

              Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

              Supervisar las relaciones legales y comerciales

              Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

              Evidencias sobre los clientes

              En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

              Evidencias sobre compras y ventas

              Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

              Daños en caso de resolución de los contratos

              Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

              A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

              En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

              • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
              • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
              • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
              • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
              • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

              Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

              En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

              The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

              Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

              The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

              The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

              • Expected time of the transmission.
              • Reasons for the transmission.
              • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
              • Measures envisaged in relation to the employees.

              If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

              Occupational risk prevention

              The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

              For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

              Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

              • Mutual agreement of the Parties.
              • The legitimate causes consigned in the contract.
              • Temporary incapacity of the employee.
              • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
              • Military service.
              • Holding a representative public charge.
              • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
              • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
              • Temporary force majeure.
              • For economic, technical, organizational or production causes.
              • Forced leave of absence.
              • For exercising the right to strike.
              • Legal closing of the company.
              • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

              The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

              Leaves

              The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

              The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

              The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

              The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

              Javier Gaspar

              Áreas de práctica

              • Arbitraje
              • Contratos de distribución
              • Franquicia
              • Derecho Internacional Privado
              • Deporte
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                Spain – Distribution Agreements

                17 de mayo de 2016

                • España
                • Contratos de distribución

                Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

                1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
                2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
                3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
                4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
                5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
                6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
                7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
                8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

                Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

                Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

                ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

                Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

                1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
                2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
                3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
                4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
                5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
                6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
                7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
                8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
                9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
                10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

                Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

                Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

                Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

                Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

                A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

                1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
                2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

                En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

                Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

                Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

                En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

                Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

                A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

                No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

                Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

                Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

                A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

                Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

                “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

                1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
                2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
                3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

                Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

                Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

                Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

                Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

                En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

                Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

                Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

                Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

                Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

                A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

                “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

                Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

                Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

                En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

                Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

                Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

                En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

                Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

                La firma del contrato

                Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

                La elección correcta del contrato

                Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

                Supervisar las relaciones legales y comerciales

                Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

                Evidencias sobre los clientes

                En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

                Evidencias sobre compras y ventas

                Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

                Daños en caso de resolución de los contratos

                Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

                A partir de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento de la UE 2016/679, General de Protección de Datos, el cual traerá consigo importantes cambios. Si bien muchos de estos cambios ya pueden ser incorporados por las empresas, hay otros para los que habrá que atender a lo que al respecto de los mismos establezca la Agencia Española de Protección de Datos, que irá emitiendo guías y pautas que orienten a la empresa en el proceso de adaptación.

                En este sentido y a efectos de facilitar que las empresas y organizaciones se adapten a la nueva normativa de la UE, a continuación se reproducen una serie de indicaciones que permitirán a las distintas empresas y entidades cumplir con el Reglamento de Protección de Datos que entrará en vigor el próximo año:

                • Las cláusulas de modificación de información relativas a la obtención de datos y los avisos legales se deberán modificar de cara a este nuevo Reglamento. En este sentido, habrá que incorporar a las mismas la base jurídica que legitima el tratamiento de los datos, la identificación del Delegado de Protección de Datos cuando sea pertinente, los destinatarios de los datos, los tiempos de conservación de los mismos y la posibilidad que tiene el usuario de presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
                • Los contratos que se redacten en el ámbito de protección de datos deberán tener un contenido más amplio que el actual. Así, con la nueva legislación, siempre que se suscriba un contrato con un tercero que implique el acceso a datos por parte de terceros el contenido del mismo deberá ser más exhaustivo de conformidad con lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos.
                • La figura del delegado de protección de datos adquiere especial relevancia bajo el nuevo Reglamento. Si bien es cierto que no se exigirá su designación para todos los supuestos, sí que será bueno y muy positivo que algunas organizaciones designen a una persona cuya labor esencial sea la de coordinar todo lo relativo a la protección de datos de la entidad. El Delegado de Protección de Datos, que puede ser interno, externo o mixto, deberá tener conocimientos jurídicos, técnicos, de gestión de datos y de comunicación. Su labor consistirá en informar al órgano jerárquico de la entidad acerca del cumplimiento normativo y de los riesgos existentes. Ahora bien, a pesar de la importancia de esta figura, el nuevo reglamento le exime de toda responsabilidad, ya que a la hora de establecer posibles sanciones en materia de protección de datos el máximo responsable continúa siendo el encargado del tratamiento de los datos. Eso sí, no olvidemos que en caso de negligencia el responsable del tratamiento de los datos podrá ejercitar las acciones civiles, laborales o penales que correspondan.
                • Otra de las novedades que trae consigo el nuevo Reglamento de la UE es la exigencia de que en determinados supuestos se notifiquen las brechas de seguridad a la Agencia Española de Protección de Datos. Para cumplir con esta novedad, habrá que establecer un procedimiento tanto para detectar como para notificar las brechas de seguridad.
                • El nuevo Reglamento establece una serie de reglas con las que se debe cumplir para garantizar la privacidad de todos los terceros cuyos datos sean tratados por una organización o entidad. Para garantizar esta privacidad, habrá que valorar si el tratamiento de los datos puede suponer un riesgo para el tercero en cuestión.

                Tanto el propio Reglamento como la Agencia Española de Protección de Datos facilitarán una serie de pautas y coordenadas que permitirán comprobar si efectivamente se está cumpliendo con la nueva normativa y en su caso detectar aquéllos ámbitos que se deben reforzar.

                En definitiva, aunque aún hay tiempo de sobra para adaptarse a esta nueva normativa, conviene tomar conciencia de las importantes modificaciones que conllevará su implantación para ir, progresivamente, incorporando los cambios.

                The change in ownership of a company, of a working place or of an autonomous production unit will not extinguish by itself the employment relationship, and the new employer will be subrogated in the labour rights and obligations and in the Social Security obligations from the previous employer.

                Company Succession shall be considered to exist when the transmission affect to the economic entity which maintains his identity, understood as an organized grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary.

                The transferor and the transferee shall be jointly and severally liable during three years for the labour obligations born beforehand the transmission and which had not been satisfied.

                The transferor and the transferee have to report to the legal representatives of the affected employees by the change in the ownership about the following:

                • Expected time of the transmission.
                • Reasons for the transmission.
                • Legal, economic and social consequences of the transmission to the employees.
                • Measures envisaged in relation to the employees.

                If there are no legal representatives of the employees the transferor and the transferee shall provide that information directly to the affected employees.

                Occupational risk prevention

                The law 31/1995 of Prevention of risks at the workplace has the objective of promote the security and the health of the employees’ through the application of measures and the development of the necessary activities to the prevention of risks derived from work.

                For that purpose, the Law establishes the general principles concerning the prevention of professional risks for the protection of the life and health.

                Under Spanish law a labour contract may be suspended by the following causes:

                • Mutual agreement of the Parties.
                • The legitimate causes consigned in the contract.
                • Temporary incapacity of the employee.
                • Maternity, paternity, risk during pregnancy, risk during breastfeeding, and adoption or family placement.
                • Military service.
                • Holding a representative public charge.
                • Deprivation of the liberty of the employee, as long as a condemnatory sentence does not exists.
                • Suspension from duties without pay for disciplinary reasons.
                • Temporary force majeure.
                • For economic, technical, organizational or production causes.
                • Forced leave of absence.
                • For exercising the right to strike.
                • Legal closing of the company.
                • For decision of the employee as a consequence of gender-based violence.

                The suspension of the contract exonerates the reciprocal obligations of working and remunerating the work.

                Leaves

                The leave can be voluntary or forced. The forced leave will give the right to return to the same workplace and to the computation of the seniority, this leave will be given cause by the designation or the election for a public charge which makes impossible to assist to the work. The readmission has to be applied on the following month since the cessation in the public charge.

                The employee with seniority in the company of one year has the right to ask and have the opportunity of having the voluntary leave for a period of time between four months and five years. This right is only possible if four years since the last leave have passed.

                The employees will have the right for a leave period for no more than three years to attend the care of every son.

                The employee in leave will keep only a preferential right to re-entry in a vacant in the same or similar category in relation with his position.

                Javier Gaspar

                Áreas de práctica

                • Arbitraje
                • Contratos de distribución
                • Franquicia
                • Derecho Internacional Privado
                • Deporte
                Contáctanos Javier

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