La Ley española del Contrato de Agencia y la Directiva europea prevén para el agente — salvo en ciertos casos —, una indemnización por clientela cuando la relación se termina, en función de la retribución percibida por el Agente durante la vida del contrato. Es, pues, una carga que en general todo empresario tendrá pendiente al terminar el contrato.
La tentación es intentar librarse de su pago y para ello nos consultan con frecuencia acerca de estrategias o tácticas. A continuación intento resumir algunos de ellos indicando las posibilidades de éxito (o no) que pueden tener, tanto en la fase de negociación/redacción del contrato, como en la fase de resolución.
- Cambiar el nombre del contrato
La primera idea es hacer un contrato “parecido” al de agencia o llamarlo de otra forma (de servicios, de intermediación, de representación…). Ahora bien, el cambio de nombre no tiene ninguna incidencia ya que los contratos “son lo que son” y no lo que las partes los llaman. Así que si hay una intermediación continuada a cambio de una remuneración, hay muchas posibilidades de que un juez lo considere como contrato de agencia, lo llamemos como lo llamemos. Y ello con todas sus consecuencias.
- Limitar la indemnización en el contrato
Otra tentación en la fase de redacción del contrato es acordar una indemnización menor que el máximo previsto legalmente, prever su pago por adelantado mientras dura el contrato, o directamente eliminarla.
Ninguna de estas soluciones sería válida si intentan disminuir la posibilidad de que el Agente perciba el máximo legal, o por motivos no previstos en la Ley ni la Directiva. La ley manda.
- Encadenar varios contratos de agencia
Dado que la indemnización se calcula según las remuneraciones de los últimos cinco años y de la clientela creada, la tentación es encadenar varios contratos de menor duración para considerar solo los clientes del último período.
Esto no necesariamente será una buena idea si el último año, por ejemplo, se crearon muchos clientes, pero, además puede resultar inútil porque la ley española y la Directiva prevén que el contrato de duración determinada que continúa ejecutándose se transforma en indefinido. El juez podrá considerar todos los contratos encadenados como uno único.
Para que esta estrategia tenga posibilidad de ser útil, habría que liquidar cada contrato sustituido, declarar que “nada tienen que reclamarse las partes” y que los sucesivos contratos estén suficientemente separados y tengan diferente entidad, redacción, extensión, etc. Si se plantea bien, podría ser una vía para liberarse de una mayor indemnización por clientela: un pacto bien redactado por el que el agente declara recibida la indemnización, y que el siguiente contrato no reitere miméticamente y de forma inmediata el contenido del anterior.
- Someter el contrato a un derecho extranjero
En contratos internacionales la tentación es someter el contrato a un derecho que no sea el español, en particular, cuando el Principal es de dicha nacionalidad.
La idea puede ser buena o mala según el derecho elegido y siempre que guarde alguna relación con el negocio. Como se sabe, en la UE la Directiva establece unas condiciones mínimas que las legislaciones nacionales deben respetar. Pero nada impide a estas leyes prever condiciones más ventajosas para los agentes. Esto hace que, por ejemplo, elegir el derecho francés sería, en general, una idea mala para el Principal porque la indemnización en ese país suele ser mayor.
En algunos casos, la elección de un derecho de fuera de la Unión Europea que no prevea la indemnización por clientela cuando el agente es europeo ha sido rechazada por considerar que se está vulnerando el derecho mínimo reconocido en la Directiva.
- Someter el contrato a reglas y jueces no nacionales
Otra posibilidad menos frecuente es la de someter el contrato a normas no de un país, sino a normas mercantiles generales (Lex Mercatoria) y acordar una indemnización menor.
Esto no es muy frecuente, y puede no resultar muy útil según quien haya de interpretar el contrato y dónde resida el agente. Si, por ejemplo, el agente reside en España y quien va a interpretar el contrato es un juez español, con mucha probabilidad va a interpretar el contrato según sus propias normas sin verse vinculado por lo que prevea el contrato. De nada habrá servido.
- Someter el contrato a arbitraje
Diferente será la cuestión si el contrato está sometido a arbitraje. En este caso los árbitros, normalmente, no están sometidos necesariamente a interpretar un contrato según las normas nacionales propias si el contrato está sometido a otras diferentes. En este caso sí que cabría la posibilidad de que se sintieran más libres de considerar exclusivamente el contrato, sobre todo cuando el agente no fuera de su nacionalidad, desconociera cuál es el derecho del país del agente y no se viera vinculado por las garantías previstas para su protección.
- La mediación en el contrato de agencia
La mediación es una forma alternativa de solucionar un conflicto que puede usarse también en contratos de agencia. Con ella son las partes, ayudadas por el mediador, quienes resolverían la controversia.
En este caso, dado que el mediador no es quien decide, es posible que las partes lleguen libremente a un acuerdo por el que el agente se conforme con una indemnización menor si, por ejemplo, se le confieren otras ventajas, reconocimientos, si llega al convencimiento de tener menor derecho, dificultad de prueba, si prefiere ahorrarse otros costes, tiempo, energías para su nuevo negocio, etc.
Los mediadores velan por el equilibrio de las partes, pero nada impide que ambas concluyan una indemnización menor al máximo legal (tras la conclusión del contrato es posible negociar una inferior a la legal). Prever la mediación en el contrato de agencia, es, por lo tanto, una buena idea para poder abordar y negociar mejor esta indemnización por clientela. Además, prever la mediación no limita los derechos de ninguna de las partes para retirarse y proseguir por la vía judicial exigiendo el máximo legal.
- Imputar al agente un incumplimiento previo
Cuando el contrato termina, esta es, sin duda, la causa que se intenta con más frecuencia: cuando se quiere resolver el contrato, el Principal intenta argumentar que el Agente lo ha incumplido previamente y que por eso se está resolviendo el contrato.
La ley y la Directiva exceptúan el pago de la indemnización cuando el agente ha incumplido antes. Pero en ese caso, el Principal deberá poder demostrarlo cuando el agente lo discuta. Y no siempre será fácil. El Principal ha de aportar pruebas claras y para ello será conveniente recoger información y documentación sobre el incumplimiento con la suficiente y antelación y de importancia suficiente (no suelen aceptarse incumplimientos menores). Por lo tanto, si el Principal desea seguir este camino, es recomendable preparar los argumentos y las pruebas antes de que finalice el contrato. Es muy recomendable, por tanto, ponerse en contacto con un asesor experto cuanto antes: él lo ayudará a minimizar los riesgos.