Riassunto – Quando l’emergenza Coronavirus può essere invocata come evento di Forza Maggiore per escludere la responsabilità contrattuale e il risarcimento dei danni? Quali sono gli effetti nella supply chain internazionale del mancato adempimento di un’impresa cinese ai propri obblighi di fornitura o di acquisto di materie prime, componenti o prodotti? Quali comportamenti deve adottare l’imprenditore straniero per limitare i rischi derivanti dall’interruzione di forniture o acquisti nella catena di fornitura?
Argomenti trattati
- L’impatto del Coronavirus (Covid-19) sulla Supply Chain internazionale
- Cos’è la Forza Maggiore (Force Majeure)?
- La Clausola contrattuale di Forza Maggiore – Force Majeure
- Cos’è l’Hardship?
- Il Coronavirus è un evento di Force Majeure o Hardship?
- Qual è l’evento denunciato dal Fornitore?
- Il Fornitore ha fornito la prova dei fatti invocati come Force Majeure?
- Il Contratto prevede una Clausola di Force Majeure o di Hardship?
- Cosa stabilisce la legge applicabile al Contratto?
- Come limitare i rischi nella supply chain?
L’impatto del Coronavirus (Covid-19) sulla Supply Chain internazionale
Il Coronavirus / Covid 19 ha creato in Cina una terribile emergenza sanitaria e sociale, che ha reso necessarie eccezionali misure di ordine pubblico per il contenimento del virus, come la quarantena, divieti di viaggio, la sospensione di eventi pubblici e privati e la chiusura di stabilimenti industriali e attività commerciali per un certo periodo di tempo.
Una volta autorizzata la riapertura degli stabilimenti, il ritorno alla normalità è stato fortemente rallentato poiché molti lavoratori, che si erano spostati in altre zone della Cina per le festività del capodanno lunare, non sono rientrati sul posto di lavoro.
I dati oggi disponibili sulla riapertura delle fabbriche e sul numero del personale presente non sono univoci ed è legittimo dubitare della loro attendibilità, quindi non si può prevedere quando l’emergenza potrà definirsi conclusa e se e come le imprese cinesi riusciranno a colmare i ritardi e il gap di produzione che si è creato.
Di certo è molto probabile che nei prossimi mesi l’imprenditore straniero si veda eccepire dalla propria controparte cinese l’impossibilità di adempiere al contratto, motivata con il Coronavirus.
Per comprendere la dimensione del problema, basti considerare che nel solo mese di Febbraio 2020 il China Council for the Promotion of International Trade (la Camera di Commercio cinese che ha il compito di promuovere il commercio internazionale) ha già rilasciato a favore di imprese cinesi che ne hanno fatto richiesta 3.325 certificati attestanti l’impossibilità di adempiere alle obbligazioni contrattuali a causa dell’epidemia Coronavirus, per un valore totale di oltre 270 miliardi di yuan (US$38.4 bln), secondo quanto riportato dall’agenzia di stampa ufficiale Xinhua.
Quali rischi pone questa situazione per l’imprenditore straniero e quali ricadute può avere oltre i confini cinesi?
I rischi sono molti e i potenziali danni ingenti: la Cina è la fabbrica del mondo e vale oggi circa il 15% del PIL mondiale, quindi è difficile che una filiera produttiva in qualsiasi settore industriale non coinvolga una o più imprese cinesi come fornitori di materie prime, semi-lavorati o componenti (nel caso dell’Italia i settori più integrati con catene di fornitura in Cina sono automotive, chimica, farmaceutica, tessile, elettronica e macchinari).
Il mancato adempimento del fornitore cinese può quindi comportare, a cascata, l’inadempimento dell’imprenditore straniero verso il cliente finale o verso il successivo anello della supply chain.
Il fatto che il contagio stia viaggiando rapidamente (al momento di pubblicazione di questo articolo la situazione è già critica in alcune regioni italiane e in Corea del Sud ed Iran e iniziano ad essere segnalati casi negli USA) inoltre, rende possibile che fermate di produzione e situazioni di quarantena simili a quelle descritte debbano essere adottate anche in regioni e settori industriali di altri paesi.
Semplificando il quadro, consideriamo il caso di un fornitore cinese (Parte A) che fornisce un componente o presta un servizio a favore dell’impresa straniera (Parte B), che a sua volta assembla (in Cina o all’estero) il componente in un prodotto finito o semilavorato, che poi viene rivenduto a terzi (Parte C).
Se la Parte A ritarda o non consegna i prodotti o servizi alla Parte B, questa rischia di trovarsi esposta al rischio di inadempimento verso la Parte C, e così via lungo la catena di forniture/acquisti.
Vediamo dunque come gestire il caso in cui la Parte A comunichi che è divenuto impossibile adempiere al contratto per motivi riconducibili all’emergenza Coronavirus, come un provvedimento amministrativo di chiusura dello stabilimento, la mancanza di personale in fabbrica alla riapertura, l’impossibilità di approvvigionarsi di certe materie prime o componenti, il blocco di certi servizi logistici, etc.
Nel commercio internazionale questa situazione, ossia l’esonero dalla responsabilità per il mancato adempimento alla prestazione contrattuale, divenuta impossibile a causa di eventi sopravvenuti che sono al di fuori della sfera di controllo della Parte, è generalmente definita “Forza Maggiore” o “Force Majeure”.
Per capire quando è legittimo che un fornitore eccepisca l’impossibilità ad adempiere al contratto a causa del Coronavirus e quando invece questi comportamenti siano infondati o pretestuosi, occorre chiedersi quando la Parte A può invocare una situazione di Force Majeure e cosa può fare la Parte B per limitare i danni ed evitare di essere a sua volta considerata inadempiente verso la Parte C.
Cos’è la Forza Maggiore – Force Majeure?
Non esiste, a livello internazionale, un concetto unitario di Force Majeure, perché ogni ordinamento statale prevede una disciplina specifica.
Un riferimento utile è dato dalla Convenzione di Vienna del 1980 sulla Vendita Internazionale di Beni Mobili (“CISG”), ratificata da 93 paesi (tra cui Italia, Cina, USA, Germania, Francia, Spagna, Australia, Giappone, Messico) e automaticamente applicabile alle vendite tra società con sede in diversi paesi contraenti, salvo espressa esclusione.
L’art. 79 della CISG, intitolato nella versione italiana “Cause di Esonero”, prevede che “Una parte non è responsabile dell’inadempienza di uno qualsiasi dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze”.
Le caratteristiche della causa di esonero dalla responsabilità per inadempimento sono dunque la sua imprevedibilità, il fatto che sia al fuori della sfera di controllo della parte che lo subisce e l’impossibilità di evitarlo o di porre rimedio alle sue conseguenze compiendo ragionevoli sforzi.
Per stabilire, in concreto, se ricorrano i presupposti di un evento di Force Majeure, quali siano le sue conseguenze e quale comportamento debbano tenere le parti, occorre in primo luogo analizzare il contenuto della (eventuale) clausola di Force Majeure inserita nel contratto.
La Clausola contrattuale di Forza Maggiore – Force Majeure
Il modello di clausola di Force Majeure di riferimento nel commercio internazionale è quello predisposto dalla International Chamber of Commerce, la ICC Force Majeure Clause 2003, che prevede quali sono i requisiti che la parte che invoca la forza maggiore ha l’onere di provare (in sostanza sono quelli previsti dall’art. 79 della CISG) e indica una serie di eventi in cui si presume che tali requisiti ricorrano (tra i quali situazioni di guerra, embargo, atti di terrorismo, pirateria, calamità naturali, scioperi generali, provvedimenti delle autorità).
La ICC Force Majeure Clause 2003 indica poi anche quali siano i comportamenti da tenere da parte di chi invoca l’evento:
- Dare pronta notizia all’altra parte dell’impedimento;
- Nel caso in cui l’impedimento sia temporaneo, comunicare prontamente all’altra parte la sua cessazione;
- Fare tutto quanto ragionevolmente possibile per limitare gli effetti dell’evento sulla propria prestazione contrattuale;
- Nel caso in cui l’impossibilità della prestazione derivi dal mancato adempimento di un terzo (come nel caso di un subfornitore) fornire la prova che i presupposti della Force Majeure si applichino anche al terzo fornitore;
- Nel caso in cui l’evento comporti il venir meno dell’interesse alla prestazione, comunicare prontamente la decisione di risolvere il contratto;
- Nel caso di risoluzione del contratto, restituire la prestazione eventualmente ricevuta o una somma di valore equivalente.
Posto che le parti sono libere di inserire nel contratto ICC Force Majeure Clause 2003 oppure altra clausola di contenuto diverso, a fronte di una notifica di un evento di Forza Maggiore occorrerà dunque, come prima cosa, analizzare cosa preveda la clausola contrattuale nel caso specifico.
Il secondo passaggio (oppure il primo, nel caso in cui nel contratto non fosse presente una clausola di Force Majeure) sarà poi quello di verificare che cosa preveda la legge applicabile all’accordo contrattuale (ne parliamo in seguito).
Può anche accadere che l’evento invocato dalla parte inadempiente non comporti l’impossibilità della prestazione contrattuale, ma la renda eccessivamente onerosa: in questi casi non si può applicare il regime della Force Majeure, ma potrebbero ricorrere i presupposti della cosiddetta Hardship.
Cos’è l’Hardship?
L’Hardship (in italiano: eccessiva onerosità sopravvenuta) è un’altra clausola che ricorre spesso nei contratti internazionali di durata: essa disciplina i casi in cui, dopo la conclusione del contratto, la prestazione di una delle parti divenga eccessivamente onerosa o complicata a causa di fatti sopravvenuti, indipendenti dalla volontà della parte.
Il risultato di un evento di Hardship è quello di sbilanciare fortemente l’equilibrio del contratto a favore di una parte: esempi di scuola sono l’imprevedibile forte rialzo del prezzo di una materia prima, l’imposizione di dazi sull’importazione di un certo prodotto, l’oscillazione della valuta oltre un certo range concordato tra le parti.
A differenza della Force Majeure, dunque, nel caso di Hardship la prestazione è ancora realizzabile, ma è divenuta eccessivamente onerosa.
La clausola modello anche in questo caso è la ICC Hardship Clause 2003, che prevede che l’eccessiva onerosità sia conseguenza di un evento al di fuori della ragionevole sfera di controllo della parte, che non poteva essere preso in considerazione prima della conclusione dell’accordo e le cui conseguenze non possano essere ragionevolmente gestite.
La ICC Hardship Clause stabilisce cosa accade dopo che una parte abbia provato la ricorrenza di un evento di Hardship, ossia:
- L’obbligo delle parti, entro un termine ragionevole, di negoziare una soluzione alternativa per mitigare gli effetti dell’evento e riportare l’accordo in equilibrio (estensione del termine di consegna, revisione del prezzo, etc.);
- La risoluzione del contratto, nel caso in cui le parti non raggiungano un accordo alternativo per mitigare gli effetti dell’Hardship.
Anche nel caso in cui una parte eccepisca un evento di Hardship, come visto in precedenza per la Forza Maggiore, è necessario verificare se l’evento sia stato previsto nel contratto, quale sia il contenuto della clausola e/o cosa preveda la normativa applicabile all’accordo.
Il Coronavirus è un evento di Force Majeure o Hardship?
Torniamo ora al caso visto all’inizio di questo articolo e cerchiamo di vedere come gestire il caso dell’inadempimento del fornitore all’interno di una supply chain internazionale, quando venga invocata l’emergenza del Coronavirus come causa di esonero della responsabilità.
Premettiamo che non esiste una risposta valida per tutti i casi, essendo necessario esaminare i fatti, gli accordi contrattuali tra le parti e la legge applicabile al contratto. Quello che possiamo fare è indicare il metodo che può essere utilizzato in questi casi, ossia rispondere alle seguenti domande:
- La situazione di fatto: qual è l’evento denunciato dal Fornitore?
- La parte che invoca la Force Majeure ha provato la sussistenza dei requisiti?
- Cosa prevede il Contratto (e/o le Condizioni Generali di contratto)?
- Cosa stabilisce la legge applicabile al Contratto?
- Quali sono le conseguenze sulle obbligazioni delle Parti?
Qual è l’evento denunciato dal Fornitore?
Come visto la situazione di forza maggiore è tale se la prestazione, dopo la conclusione del contratto, diviene impossibile per eventi imprevedibili, al di fuori del controllo della parte obbligata, le cui conseguenze non possano essere superate con uno sforzo ragionevole.
La prima verifica da fare è se l’evento per il quale la parte invoca la Force Majeure fosse o meno al di fuori del controllo della Parte e se fosse tale da rendere la prestazione impossibile (e non solo più complessa od onerosa) senza che la Parte potesse porvi rimedio.
Facciamo un esempio: nel contratto si prevede che la Parte A debba consegnare alla Parte B un prodotto o effettuare un servizio entro un certo termine essenziale (ossia tassativo, non derogabile), scaduto il quale non vi sarebbe più interesse di Parte B a ricevere la prestazione (pensiamo, ad esempio, alla consegna di alcuni materiali necessari per la costruzione di un’infrastruttura per le Olimpiadi).
Se la consegna non potesse avvenire perché lo stabilimento di Parte A è stato chiuso per provvedimento amministrativo o perché il personale di Parte A non può viaggiare e recarsi presso Parte B per effettuare il servizio di installazione, si potrebbe rientrare nel novero dei casi di Force Majeure.
Se invece la prestazione di Parte A restasse comunque possibile (ad esempio con spedizione dei prodotti da altro stabilimento sito in altra zona della Cina o in altro paese) e potesse essere realizzata, anche se a condizioni più onerose o in modo inesatto o incompleto, o in ritardo, non si potrebbe invocare la Force Majeure e andrebbe verificato se si sia, eventualmente, prodotta quell’eccessiva onerosità sopravvenuta che è il presupposto dell’Hardship, con le relative conseguenze.
Il Fornitore ha fornito la prova dei fatti invocati come Force Majeure?
Il passo successivo è quello di determinare se il Fornitore / Parte A abbia fornito la prova dei fatti che sono il presupposto della Force Majeure, ossia di non aver potuto evitare la situazione né che fosse ragionevolmente possibile porvi rimedio.
A tal fine la sola produzione di un certificato del CCPIT attestante l’impossibilità di adempiere alle obbligazioni contrattuali, per i motivi spiegati in precedenza, non può considerarsi sufficiente a provare l’effettiva sussistenza, nel caso specifico, di una situazione di Force Majeure.
La verifica dei fatti dedotti e delle relative prove è particolarmente importante perché, nel caso in cui si ritenga sussistere una causa di esonero in capo alla Parte A, queste prove possono poi essere utilizzate dalla Parte B per documentare, a sua volta, di trovarsi nell’impossibilità di adempiere verso la Parte C, e così via lungo la catena di fornitura.
Il Contratto prevede una Clausola di Force Majeure o di Hardship?
Il passaggio successivo è quello di vedere se il contratto tra le parti, o le condizioni generali di vendita o acquisto (se esistenti e applicabili) prevedano, o meno, una clausola di Force Majeure e/o Hardship.
In caso positivo occorre verificare se l’evento denunciato dalla Parte che invoca la Force Majeure rientri o meno tra quelli previsti dalla clausola contrattuale.
Ad esempio, se l’evento denunciato fosse la chiusura dello stabilimento per ordine delle autorità e la clausola contrattuale fosse la ICC Force Majeure Clause 2003, si potrebbe sostenere che l’evento rientri quelli indicati al punto 3 [d] ovvero “act of authority … compliance with any law or governmental order, rule, regulation or direction, curfew restriction” oppure al punto 3 [e] “epidemic” o 3 [g] “general labour disturbance “.
Andrà poi esaminato quali siano le conseguenze previste dalla Clausola: generalmente si prevede un onere di tempestiva notifica dell’evento, che la parte sia esonerata dall’esecuzione della prestazione per tutta la durata dell’evento di Force Majeure e un termine massimo di sospensione dell’obbligazione, decorso il quale le parti possono comunicare la risoluzione del contratto.
Nel caso in cui l’evento non rientrasse tra quelli previsti nella Clausola di Force Majeure, o non vi fosse tale clausola nel contratto, andrebbe verificato se esista una Clausola di Hardship e se l’evento possa essere ricondotto a tale previsione.
Infine, in ogni caso è comunque necessario verificare cosa preveda la legge applicabile al contratto.
Cosa stabilisce la legge applicabile al Contratto?
Ultimo passaggio è quello di verificare cosa preveda la legge applicabile al contratto, sia nel caso in cui l’evento rientri in una clausola di Force Majeure o Hardship, sia nel caso in cui tale clausola non sia presente o non ricomprenda l’evento.
I presupposti e le conseguenze della Forza Maggiore o dell’Hardship, infatti, possono essere regolati in modo molto diverso a seconda della legge applicabile al contratto.
Se Parte A e Parte B avessero entrambe sede in Cina, al contratto di vendita si applicherebbe la legge della Repubblica Popolare Cinese, e la possibilità di invocare con successo la Force Majeure andrebbe valutata applicando queste norme.
Se Parte B avesse invece sede in Italia, nella maggioranza dei casi al contratto di vendita si applicherebbe la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili (e quindi l’art. 79 sulle Cause di Esonero visto in precedenza) e per quanto non coperto dalla CISG si applicherebbe la legge indicata dalle parti nel contratto (o in mancanza identificata tramite i meccanismi di diritto internazionale privato).
Analogo ragionamento andrebbe fatto per determinare quale sia la legge applicabile al contratto tra Parte B e Parte C e cosa preveda tale legge, e così via lungo la supply chain internazionale.
Nel caso in cui i diversi rapporti siano regolati dalla stessa normativa (ad esempio la CISG) ciò non comporta problemi, ma se – come è probabile – le leggi applicabili fossero diverse la situazione si complica parecchio perché lo stesso evento potrebbe essere considerato causa di esonero da responsabilità contrattuale per la Parte A nei confronti della Parte B, ma non nel passaggio successivo della supply Chain, da Parte B a parte C.
Come limitare i rischi nella supply chain?
Il modo migliore di limitare il rischio di richieste di risarcimento del danno da parte delle altre imprese della catena di fornitura è quello di richiedere per tempo al proprio Fornitore conferma della disponibilità ad effettuare la prestazione contrattuale secondo i termini stabiliti, e condividere le informazioni ricevute con le altre aziende che fanno parte della supply chain.
Nel caso di inadempimento motivato con l’emergenza Coronavirus, è fondamentale verificare se l’evento denunciato rientri tra quelli che possono essere causa di esonero da responsabilità contrattuale, ed esigere che il fornitore fornisca le prove relative. Tali prove, se confermano l’impossibilità della prestazione del fornitore, potranno essere utilizzate dall’acquirente, a sua volta, per invocare la situazione di Force Majeure nei confronti delle altre aziende della Supply Chain.
Se nei contratti (di acquisto e vendita) sono presenti clausole di Force Majeure / Hardship, andrà visto cosa prevedono come modalità di denuncia, tempi di sospensione della prestazione o risoluzione del contratto, nonché cosa preveda la legge applicabile ai contratti.
Infine, è bene ricordare che la maggior parte delle normative prevedono un onere di mitigare i danni derivanti dall’eventuale inadempimento dell’altra parte: ciò significa che se è probabile, o anche solo possibile, che il Fornitore cinese si renda inadempiente ad una fornitura, la parte acquirente dovrà fare tutto il possibile per essere in grado di porvi rimedio ed adempiere comunque alle proprie obbligazioni verso le altre aziende che formano parte della supply chain, ad esempio procurandosi il prodotto da altri fornitori anche a condizioni molto più onerose.
Come cambiano i contratti di distribuzione dopo Covid19?
Ne ho parlato in un webinar il 20.11.2020, offrendo il mio punto di vista sulle lezioni apprese durante la pandemia e sulle clausole che è opportuno verificare e aggiornare: clicca qui sotto per vedere la registrazione dell’intervento.
Legalmondo ha creato un Help Desk sull’emergenza Coronavirus
Clicca qui sotto e segnalaci la tua esigenza