Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (AfCFTA)

5. Januar 2023

  • Afrika
  • Verträge
  • Vertrieb

A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

The international sales contract and the first instance decision

A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

The judgment of appeal

The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

  • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
  • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

The ruling of the Supreme Court

The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

Conclusions

What should businesses that sell abroad keep in mind?

  • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
  • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
  • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
  • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
  • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
  • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
  • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

Why is it important

The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

  • why do the parties want to exchange information?
  • what is the ultimate scope to be achieved?
  • on what general points do the parties already agree?
  • how long will negotiations last?
  • who will participate in the negotiations, and with what powers?
  • what documents and information will be shared?
  • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
  • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

How to proceed?

  • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

Common objection

„These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

  • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
  • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

What happens if no agreement is reached?

  • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
  • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

  • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

Das Protokoll über den Handel mit Waren

Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

Das Protokoll über die Streitbeilegung

Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

Die Umsetzung des AfCFTA

Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

Bausteine der AfCFTA

Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

  • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
  • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
  • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
  • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

Ausblick auf das AfCFTA

Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

Der Legalmondo African Desk

Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

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Zusammenfassung

Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

Worüber ich in diesem Artikel spreche

  • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
  • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
  • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
  • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
  • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
  • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
  • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
  • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
  • Wie wir Ihnen helfen können

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

Was beinhaltete diese Vereinbarung?

Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

Mediation in internationalen Handelsverträgen

Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

Wie wir Ihnen helfen können

Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

Summary

Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

Price increase in a business relationship

The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

  • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
  • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
  • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

Price increase in a framework contract

If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

Three prerequisites must be cumulatively met:

  • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
  • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
  • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

  • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
  • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
  • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

  • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
  • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
  • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

Key takeaways:

  • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
  • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
  • document the causes of the price increase;
  • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
  • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

Summary

By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

Introduction

With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

Scope of application

The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

Contractual requirements

Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

Prohibited unfair trading practices and specific derogations

The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

Sanctioning system and supervisory authorities

The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

In any event, without prejudice to claims for damages.

Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

Recommended activities

The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

  • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
  • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

Zusammenfassung

Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

Ist die Vergütung angemessen?

Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

Christian Ule

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    Internationale Vertriebsvereinbarungen | 7 Lektionen aus der Geschichte von Nike

    5. September 2022

    • Italien
    • Geistiges Eigentum
    • Markenzeichen und Patente
    • Verträge
    • Vertrieb

    A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

    Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

    The international sales contract and the first instance decision

    A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

    The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

    In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

    The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

    The judgment of appeal

    The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

    • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
    • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

    The ruling of the Supreme Court

    The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

    However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

    So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

    The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

    The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

    Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

    The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

    It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

    In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

    Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

    Conclusions

    What should businesses that sell abroad keep in mind?

    • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
    • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
    • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
    • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
    • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
    • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
    • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

    In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

    This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

    Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

    Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

    Why is it important

    The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

    The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

    • why do the parties want to exchange information?
    • what is the ultimate scope to be achieved?
    • on what general points do the parties already agree?
    • how long will negotiations last?
    • who will participate in the negotiations, and with what powers?
    • what documents and information will be shared?
    • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
    • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

    If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

    How to proceed?

    • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

    Common objection

    „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

    • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
    • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

    What happens if no agreement is reached?

    • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
    • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

    Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

    • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

    For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

    Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

    Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

    Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

    Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

    Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

    Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

    Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

    Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

    Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

    Das Protokoll über den Handel mit Waren

    Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

    Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

    Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

    Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

    Das Protokoll über die Streitbeilegung

    Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

    Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

    Die Umsetzung des AfCFTA

    Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

    Bausteine der AfCFTA

    Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

    Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

    Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

    • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
    • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
    • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
    • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

    Ausblick auf das AfCFTA

    Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

    Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

    Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

    Der Legalmondo African Desk

    Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

    Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

    Wie es funktioniert

    • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
    • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

    Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

    Zusammenfassung

    Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

    Worüber ich in diesem Artikel spreche

    • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
    • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
    • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
    • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
    • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
    • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
    • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
    • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
    • Wie wir Ihnen helfen können

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

    Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
    Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

    Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

    Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

    Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

    Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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    Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

    Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

    Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

    Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

    Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

    Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

    In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

    Was beinhaltete diese Vereinbarung?

    Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

    In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

    Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

    Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

    Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

    Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

    Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

    Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

    Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

    Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

    In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

    Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

    Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

    Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

    In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

    Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

    So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

    Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

    Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

    Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

    In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

    Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

    Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

    Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

    Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

    Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

    Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

    Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

    Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

    Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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    Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

    Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

    Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

    Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

    Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

    Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

    Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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    Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

    Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

    Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

    Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

    Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

    Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

    Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

    Mediation in internationalen Handelsverträgen

    Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

    Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

    Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

    Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

    Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

    Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

    Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

    Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

    Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

    Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

    Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

    Wie wir Ihnen helfen können

    Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

    Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

    Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

    Summary

    Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

    Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

    Price increase in a business relationship

    The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

    In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

    A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

    • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
    • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
    • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

    Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

    Price increase in a framework contract

    If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

    In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

    Three prerequisites must be cumulatively met:

    • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
    • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
    • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

    The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

    • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
    • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
    • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

    The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

    • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
    • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
    • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

    Key takeaways:

    • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
    • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
    • document the causes of the price increase;
    • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
    • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

    Summary

    By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

    The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

    Introduction

    With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

    The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

    Scope of application

    The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

    It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

    It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

    Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

    The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

    In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

    Contractual requirements

    Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

    Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

    Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

    Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

    A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

    The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

    The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

    Prohibited unfair trading practices and specific derogations

    The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

    Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

    The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

    The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

    Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

    A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

    Sanctioning system and supervisory authorities

    The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

    Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

    The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

    In any event, without prejudice to claims for damages.

    Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

    Recommended activities

    The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

    • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
    • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

    In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

    The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

    The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

    It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

    The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

    The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

    Zusammenfassung

    Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

    Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

    Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

    Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

    Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

    Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

    Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

    Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

    Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

    Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

    Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

    Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

    Ist die Vergütung angemessen?

    Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

    Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

    Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

    Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

    Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

    Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

    Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

    Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

    Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

    Roberto Luzi Crivellini

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      France: Review and renegotiation of price in case of costs increase

      5. Mai 2022

      • Frankreich
      • Verträge
      • Vertrieb

      A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

      Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

      The international sales contract and the first instance decision

      A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

      The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

      In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

      The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

      The judgment of appeal

      The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

      • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
      • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

      The ruling of the Supreme Court

      The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

      However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

      So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

      The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

      The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

      Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

      The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

      It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

      In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

      Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

      Conclusions

      What should businesses that sell abroad keep in mind?

      • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
      • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
      • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
      • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
      • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
      • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
      • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

      In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

      This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

      Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

      Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

      Why is it important

      The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

      The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

      • why do the parties want to exchange information?
      • what is the ultimate scope to be achieved?
      • on what general points do the parties already agree?
      • how long will negotiations last?
      • who will participate in the negotiations, and with what powers?
      • what documents and information will be shared?
      • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
      • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

      If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

      How to proceed?

      • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

      Common objection

      „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

      • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
      • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

      What happens if no agreement is reached?

      • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
      • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

      Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

      • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

      For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

      Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

      Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

      Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

      Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

      Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

      Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

      Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

      Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

      Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

      Das Protokoll über den Handel mit Waren

      Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

      Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

      Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

      Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

      Das Protokoll über die Streitbeilegung

      Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

      Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

      Die Umsetzung des AfCFTA

      Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

      Bausteine der AfCFTA

      Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

      Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

      Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

      • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
      • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
      • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
      • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

      Ausblick auf das AfCFTA

      Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

      Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

      Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

      Der Legalmondo African Desk

      Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

      Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

      Wie es funktioniert

      • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
      • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

      Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

      Zusammenfassung

      Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

      Worüber ich in diesem Artikel spreche

      • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
      • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
      • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
      • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
      • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
      • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
      • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
      • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
      • Wie wir Ihnen helfen können

      Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

      Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
      Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

      Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

      Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

      Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

      Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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      Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

      Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

      Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

      Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

      Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

      Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

      In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

      Was beinhaltete diese Vereinbarung?

      Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

      In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

      Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

      Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

      Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

      Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

      Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

      Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

      Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

      Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

      In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

      Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

      Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

      Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

      In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

      Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

      So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

      Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

      Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

      Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

      In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

      Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

      Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

      Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

      Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

      Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

      Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

      Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

      Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

      Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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      Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

      Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

      Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

      Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

      Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

      Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

      Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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      Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

      Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

      Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

      Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

      Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

      Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

      Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

      Mediation in internationalen Handelsverträgen

      Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

      Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

      Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

      Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

      Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

      Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

      Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

      Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

      Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

      Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

      Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

      Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

      Wie wir Ihnen helfen können

      Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

      Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

      Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

      Summary

      Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

      Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

      Price increase in a business relationship

      The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

      In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

      A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

      • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
      • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
      • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

      Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

      Price increase in a framework contract

      If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

      In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

      Three prerequisites must be cumulatively met:

      • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
      • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
      • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

      The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

      • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
      • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
      • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

      The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

      • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
      • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
      • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

      Key takeaways:

      • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
      • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
      • document the causes of the price increase;
      • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
      • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

      Summary

      By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

      The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

      Introduction

      With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

      The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

      Scope of application

      The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

      It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

      It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

      Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

      The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

      In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

      Contractual requirements

      Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

      Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

      Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

      Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

      A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

      The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

      The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

      Prohibited unfair trading practices and specific derogations

      The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

      Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

      The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

      The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

      Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

      A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

      Sanctioning system and supervisory authorities

      The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

      Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

      The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

      In any event, without prejudice to claims for damages.

      Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

      Recommended activities

      The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

      • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
      • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

      In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

      The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

      The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

      It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

      The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

      The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

      Zusammenfassung

      Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

      Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

      Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

      Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

      Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

      Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

      Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

      Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

      Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

      Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

      Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

      Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

      Ist die Vergütung angemessen?

      Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

      Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

      Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

      Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

      Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

      Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

      Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

      Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

      Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

      Christophe Hery

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        Italy – New rules on unfair trading practices and contractual requirements in the agricultural and food supply chain

        9. Februar 2022

        • Italien
        • Landwirtschaft
        • Verträge

        A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

        Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

        The international sales contract and the first instance decision

        A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

        The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

        In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

        The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

        The judgment of appeal

        The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

        • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
        • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

        The ruling of the Supreme Court

        The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

        However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

        So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

        The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

        The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

        Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

        The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

        It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

        In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

        Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

        Conclusions

        What should businesses that sell abroad keep in mind?

        • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
        • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
        • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
        • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
        • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
        • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
        • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

        In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

        This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

        Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

        Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

        Why is it important

        The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

        The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

        • why do the parties want to exchange information?
        • what is the ultimate scope to be achieved?
        • on what general points do the parties already agree?
        • how long will negotiations last?
        • who will participate in the negotiations, and with what powers?
        • what documents and information will be shared?
        • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
        • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

        If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

        How to proceed?

        • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

        Common objection

        „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

        • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
        • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

        What happens if no agreement is reached?

        • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
        • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

        Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

        • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

        For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

        Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

        Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

        Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

        Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

        Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

        Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

        Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

        Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

        Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

        Das Protokoll über den Handel mit Waren

        Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

        Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

        Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

        Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

        Das Protokoll über die Streitbeilegung

        Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

        Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

        Die Umsetzung des AfCFTA

        Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

        Bausteine der AfCFTA

        Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

        Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

        Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

        • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
        • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
        • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
        • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

        Ausblick auf das AfCFTA

        Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

        Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

        Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

        Der Legalmondo African Desk

        Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

        Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

        Wie es funktioniert

        • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
        • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

        Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

        Zusammenfassung

        Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

        Worüber ich in diesem Artikel spreche

        • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
        • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
        • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
        • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
        • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
        • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
        • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
        • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
        • Wie wir Ihnen helfen können

        Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

        Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
        Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

        Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

        Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

        Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

        Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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        Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

        Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

        Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

        Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

        Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

        Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

        In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

        Was beinhaltete diese Vereinbarung?

        Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

        In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

        Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

        Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

        Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

        Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

        Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

        Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

        Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

        Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

        In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

        Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

        Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

        Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

        In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

        Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

        So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

        Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

        Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

        Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

        In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

        Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

        Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

        Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

        Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

        Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

        Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

        Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

        Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

        Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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        Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

        Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

        Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

        Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

        Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

        Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

        Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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        Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

        Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

        Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

        Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

        Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

        Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

        Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

        Mediation in internationalen Handelsverträgen

        Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

        Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

        Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

        Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

        Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

        Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

        Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

        Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

        Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

        Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

        Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

        Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

        Wie wir Ihnen helfen können

        Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

        Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

        Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

        Summary

        Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

        Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

        Price increase in a business relationship

        The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

        In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

        A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

        • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
        • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
        • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

        Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

        Price increase in a framework contract

        If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

        In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

        Three prerequisites must be cumulatively met:

        • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
        • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
        • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

        The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

        • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
        • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
        • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

        The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

        • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
        • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
        • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

        Key takeaways:

        • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
        • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
        • document the causes of the price increase;
        • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
        • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

        Summary

        By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

        The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

        Introduction

        With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

        The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

        Scope of application

        The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

        It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

        It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

        Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

        The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

        In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

        Contractual requirements

        Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

        Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

        Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

        Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

        A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

        The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

        The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

        Prohibited unfair trading practices and specific derogations

        The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

        Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

        The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

        The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

        Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

        A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

        Sanctioning system and supervisory authorities

        The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

        Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

        The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

        In any event, without prejudice to claims for damages.

        Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

        Recommended activities

        The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

        • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
        • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

        In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

        The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

        The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

        It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

        The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

        The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

        Zusammenfassung

        Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

        Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

        Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

        Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

        Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

        Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

        Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

        Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

        Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

        Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

        Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

        Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

        Ist die Vergütung angemessen?

        Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

        Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

        Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

        Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

        Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

        Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

        Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

        Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

        Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

        Simone Rossi

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          France | Arbitration clauses in international contracts with consumers are not enforceable

          16. Februar 2021

          • Frankreich
          • Schiedsgerichtsbarkeit
          • Verträge
          • Rechtsstreitigkeiten

          A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

          Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

          The international sales contract and the first instance decision

          A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

          The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

          In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

          The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

          The judgment of appeal

          The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

          • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
          • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

          The ruling of the Supreme Court

          The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

          However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

          So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

          The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

          The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

          Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

          The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

          It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

          In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

          Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

          Conclusions

          What should businesses that sell abroad keep in mind?

          • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
          • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
          • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
          • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
          • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
          • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
          • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

          In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

          This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

          Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

          Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

          Why is it important

          The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

          The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

          • why do the parties want to exchange information?
          • what is the ultimate scope to be achieved?
          • on what general points do the parties already agree?
          • how long will negotiations last?
          • who will participate in the negotiations, and with what powers?
          • what documents and information will be shared?
          • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
          • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

          If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

          How to proceed?

          • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

          Common objection

          „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

          • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
          • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

          What happens if no agreement is reached?

          • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
          • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

          Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

          • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

          For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

          Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

          Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

          Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

          Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

          Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

          Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

          Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

          Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

          Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

          Das Protokoll über den Handel mit Waren

          Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

          Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

          Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

          Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

          Das Protokoll über die Streitbeilegung

          Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

          Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

          Die Umsetzung des AfCFTA

          Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

          Bausteine der AfCFTA

          Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

          Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

          Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

          • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
          • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
          • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
          • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

          Ausblick auf das AfCFTA

          Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

          Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

          Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

          Der Legalmondo African Desk

          Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

          Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

          Wie es funktioniert

          • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
          • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

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          Zusammenfassung

          Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

          Worüber ich in diesem Artikel spreche

          • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
          • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
          • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
          • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
          • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
          • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
          • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
          • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
          • Wie wir Ihnen helfen können

          Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

          Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
          Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

          Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

          Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

          Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

          Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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          Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

          Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

          Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

          Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

          Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

          Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

          In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

          Was beinhaltete diese Vereinbarung?

          Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

          In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

          Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

          Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

          Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

          Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

          Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

          Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

          Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

          Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

          In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

          Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

          Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

          Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

          In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

          Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

          So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

          Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

          Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

          Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

          In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

          Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

          Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

          Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

          Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

          Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

          Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

          Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

          Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

          Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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          Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

          Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

          Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

          Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

          Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

          Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

          Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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          Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

          Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

          Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

          Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

          Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

          Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

          Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

          Mediation in internationalen Handelsverträgen

          Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

          Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

          Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

          Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

          Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

          Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

          Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

          Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

          Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

          Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

          Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

          Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

          Wie wir Ihnen helfen können

          Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

          Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

          Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

          Summary

          Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

          Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

          Price increase in a business relationship

          The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

          In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

          A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

          • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
          • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
          • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

          Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

          Price increase in a framework contract

          If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

          In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

          Three prerequisites must be cumulatively met:

          • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
          • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
          • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

          The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

          • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
          • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
          • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

          The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

          • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
          • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
          • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

          Key takeaways:

          • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
          • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
          • document the causes of the price increase;
          • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
          • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

          Summary

          By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

          The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

          Introduction

          With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

          The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

          Scope of application

          The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

          It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

          It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

          Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

          The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

          In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

          Contractual requirements

          Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

          Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

          Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

          Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

          A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

          The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

          The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

          Prohibited unfair trading practices and specific derogations

          The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

          Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

          The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

          The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

          Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

          A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

          Sanctioning system and supervisory authorities

          The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

          Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

          The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

          In any event, without prejudice to claims for damages.

          Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

          Recommended activities

          The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

          • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
          • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

          In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

          The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

          The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

          It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

          The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

          The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

          Zusammenfassung

          Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

          Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

          Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

          Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

          Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

          Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

          Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

          Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

          Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

          Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

          Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

          Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

          Ist die Vergütung angemessen?

          Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

          Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

          Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

          Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

          Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

          Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

          Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

          Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

          Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

          Alexandre Malan

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            Spanien | Ausgleichszahlungen für Handelsvertreter und Vertriebshändler an die Kundschaft

            2. Februar 2021

            • Spanien
            • Agentur
            • Verträge
            • Vertrieb

            A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

            Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

            The international sales contract and the first instance decision

            A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

            The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

            In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

            The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

            The judgment of appeal

            The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

            • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
            • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

            The ruling of the Supreme Court

            The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

            However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

            So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

            The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

            The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

            Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

            The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

            It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

            In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

            Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

            Conclusions

            What should businesses that sell abroad keep in mind?

            • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
            • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
            • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
            • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
            • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
            • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
            • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

            In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

            This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

            Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

            Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

            Why is it important

            The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

            The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

            • why do the parties want to exchange information?
            • what is the ultimate scope to be achieved?
            • on what general points do the parties already agree?
            • how long will negotiations last?
            • who will participate in the negotiations, and with what powers?
            • what documents and information will be shared?
            • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
            • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

            If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

            How to proceed?

            • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

            Common objection

            „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

            • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
            • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

            What happens if no agreement is reached?

            • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
            • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

            Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

            • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

            For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

            Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

            Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

            Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

            Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

            Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

            Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

            Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

            Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

            Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

            Das Protokoll über den Handel mit Waren

            Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

            Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

            Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

            Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

            Das Protokoll über die Streitbeilegung

            Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

            Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

            Die Umsetzung des AfCFTA

            Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

            Bausteine der AfCFTA

            Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

            Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

            Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

            • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
            • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
            • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
            • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

            Ausblick auf das AfCFTA

            Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

            Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

            Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

            Der Legalmondo African Desk

            Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

            Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

            Wie es funktioniert

            • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
            • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

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            Zusammenfassung

            Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

            Worüber ich in diesem Artikel spreche

            • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
            • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
            • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
            • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
            • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
            • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
            • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
            • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
            • Wie wir Ihnen helfen können

            Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

            Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
            Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

            Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

            Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

            Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

            Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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            Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

            Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

            Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

            Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

            Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

            Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

            In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

            Was beinhaltete diese Vereinbarung?

            Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

            In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

            Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

            Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

            Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

            Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

            Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

            Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

            Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

            Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

            In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

            Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

            Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

            Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

            In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

            Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

            So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

            Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

            Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

            Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

            In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

            Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

            Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

            Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

            Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

            Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

            Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

            Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

            Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

            Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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            Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

            Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

            Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

            Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

            Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

            Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

            Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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            Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

            Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

            Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

            Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

            Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

            Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

            Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

            Mediation in internationalen Handelsverträgen

            Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

            Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

            Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

            Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

            Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

            Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

            Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

            Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

            Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

            Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

            Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

            Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

            Wie wir Ihnen helfen können

            Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

            Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

            Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

            Summary

            Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

            Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

            Price increase in a business relationship

            The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

            In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

            A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

            • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
            • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
            • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

            Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

            Price increase in a framework contract

            If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

            In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

            Three prerequisites must be cumulatively met:

            • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
            • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
            • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

            The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

            • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
            • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
            • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

            The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

            • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
            • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
            • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

            Key takeaways:

            • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
            • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
            • document the causes of the price increase;
            • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
            • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

            Summary

            By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

            The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

            Introduction

            With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

            The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

            Scope of application

            The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

            It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

            It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

            Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

            The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

            In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

            Contractual requirements

            Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

            Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

            Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

            Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

            A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

            The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

            The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

            Prohibited unfair trading practices and specific derogations

            The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

            Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

            The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

            The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

            Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

            A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

            Sanctioning system and supervisory authorities

            The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

            Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

            The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

            In any event, without prejudice to claims for damages.

            Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

            Recommended activities

            The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

            • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
            • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

            In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

            The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

            The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

            It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

            The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

            The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

            Zusammenfassung

            Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

            Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

            Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

            Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

            Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

            Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

            Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

            Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

            Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

            Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

            Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

            Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

            Ist die Vergütung angemessen?

            Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

            Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

            Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

            Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

            Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

            Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

            Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

            Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

            Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

            Ignacio Alonso

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              Brexit | Jurisdiction and enforcement – What you need to know

              27. Januar 2021

              • England
              • Verträge
              • Rechtsstreitigkeiten

              A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

              Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

              The international sales contract and the first instance decision

              A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

              The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

              In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

              The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

              The judgment of appeal

              The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

              • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
              • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

              The ruling of the Supreme Court

              The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

              However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

              So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

              The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

              The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

              Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

              The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

              It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

              In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

              Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

              Conclusions

              What should businesses that sell abroad keep in mind?

              • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
              • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
              • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
              • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
              • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
              • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
              • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

              In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

              This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

              Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

              Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

              Why is it important

              The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

              The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

              • why do the parties want to exchange information?
              • what is the ultimate scope to be achieved?
              • on what general points do the parties already agree?
              • how long will negotiations last?
              • who will participate in the negotiations, and with what powers?
              • what documents and information will be shared?
              • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
              • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

              If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

              How to proceed?

              • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

              Common objection

              „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

              • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
              • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

              What happens if no agreement is reached?

              • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
              • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

              Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

              • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

              For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

              Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

              Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

              Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

              Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

              Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

              Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

              Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

              Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

              Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

              Das Protokoll über den Handel mit Waren

              Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

              Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

              Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

              Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

              Das Protokoll über die Streitbeilegung

              Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

              Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

              Die Umsetzung des AfCFTA

              Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

              Bausteine der AfCFTA

              Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

              Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

              Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

              • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
              • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
              • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
              • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

              Ausblick auf das AfCFTA

              Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

              Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

              Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

              Der Legalmondo African Desk

              Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

              Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

              Wie es funktioniert

              • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
              • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

              Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

              Zusammenfassung

              Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

              Worüber ich in diesem Artikel spreche

              • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
              • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
              • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
              • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
              • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
              • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
              • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
              • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
              • Wie wir Ihnen helfen können

              Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

              Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
              Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

              Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

              Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

              Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

              Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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              Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

              Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

              Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

              Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

              Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

              Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

              In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

              Was beinhaltete diese Vereinbarung?

              Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

              In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

              Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

              Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

              Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

              Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

              Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

              Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

              Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

              Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

              In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

              Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

              Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

              Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

              In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

              Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

              So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

              Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

              Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

              Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

              In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

              Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

              Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

              Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

              Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

              Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

              Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

              Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

              Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

              Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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              Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

              Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

              Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

              Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

              Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

              Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

              Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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              Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

              Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

              Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

              Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

              Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

              Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

              Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

              Mediation in internationalen Handelsverträgen

              Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

              Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

              Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

              Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

              Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

              Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

              Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

              Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

              Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

              Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

              Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

              Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

              Wie wir Ihnen helfen können

              Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

              Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

              Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

              Summary

              Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

              Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

              Price increase in a business relationship

              The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

              In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

              A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

              • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
              • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
              • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

              Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

              Price increase in a framework contract

              If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

              In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

              Three prerequisites must be cumulatively met:

              • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
              • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
              • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

              The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

              • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
              • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
              • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

              The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

              • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
              • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
              • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

              Key takeaways:

              • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
              • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
              • document the causes of the price increase;
              • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
              • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

              Summary

              By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

              The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

              Introduction

              With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

              The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

              Scope of application

              The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

              It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

              It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

              Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

              The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

              In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

              Contractual requirements

              Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

              Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

              Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

              Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

              A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

              The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

              The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

              Prohibited unfair trading practices and specific derogations

              The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

              Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

              The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

              The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

              Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

              A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

              Sanctioning system and supervisory authorities

              The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

              Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

              The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

              In any event, without prejudice to claims for damages.

              Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

              Recommended activities

              The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

              • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
              • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

              In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

              The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

              The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

              It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

              The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

              The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

              Zusammenfassung

              Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

              Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

              Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

              Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

              Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

              Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

              Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

              Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

              Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

              Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

              Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

              Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

              Ist die Vergütung angemessen?

              Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

              Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

              Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

              Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

              Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

              Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

              Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

              Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

              Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

              Richard Samuel

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                M&A, Force Majeure and Covid19 according to the Netherlands Commercial Court

                6. Mai 2020

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                A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

                Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

                The international sales contract and the first instance decision

                A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

                The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

                In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

                The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

                The judgment of appeal

                The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

                • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
                • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

                The ruling of the Supreme Court

                The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

                However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

                So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

                The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

                The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

                Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

                The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

                It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

                In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

                Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

                Conclusions

                What should businesses that sell abroad keep in mind?

                • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
                • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
                • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
                • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
                • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
                • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
                • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

                In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

                This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

                Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

                Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

                Why is it important

                The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

                The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

                • why do the parties want to exchange information?
                • what is the ultimate scope to be achieved?
                • on what general points do the parties already agree?
                • how long will negotiations last?
                • who will participate in the negotiations, and with what powers?
                • what documents and information will be shared?
                • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
                • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

                If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

                How to proceed?

                • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

                Common objection

                „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

                • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
                • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

                What happens if no agreement is reached?

                • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
                • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

                Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

                • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

                For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

                Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

                Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

                Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

                Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

                Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

                Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

                Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

                Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

                Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

                Das Protokoll über den Handel mit Waren

                Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

                Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

                Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

                Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

                Das Protokoll über die Streitbeilegung

                Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

                Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

                Die Umsetzung des AfCFTA

                Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

                Bausteine der AfCFTA

                Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

                Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

                Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

                • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
                • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
                • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
                • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

                Ausblick auf das AfCFTA

                Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

                Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

                Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

                Der Legalmondo African Desk

                Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

                Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

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                Zusammenfassung

                Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

                Worüber ich in diesem Artikel spreche

                • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
                • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
                • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
                • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
                • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
                • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
                • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
                • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
                • Wie wir Ihnen helfen können

                Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

                Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
                Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

                Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

                Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

                Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

                Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

                shoes

                Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

                Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

                Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

                Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

                Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

                Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

                In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

                Was beinhaltete diese Vereinbarung?

                Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

                In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

                Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

                Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

                Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

                Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

                Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

                Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

                Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

                Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

                In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

                Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

                Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

                Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

                In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

                Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

                So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

                Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

                Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

                Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

                In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

                Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

                Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

                Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

                Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

                Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

                Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

                Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

                Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

                Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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                Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

                Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

                Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

                Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

                Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

                Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

                Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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                Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

                Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

                Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

                Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

                Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

                Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

                Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

                Mediation in internationalen Handelsverträgen

                Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

                Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

                Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

                Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

                Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

                Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

                Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

                Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

                Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

                Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

                Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

                Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

                Wie wir Ihnen helfen können

                Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

                Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

                Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

                Summary

                Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

                Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

                Price increase in a business relationship

                The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

                In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

                A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

                • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
                • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
                • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

                Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

                Price increase in a framework contract

                If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

                In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

                Three prerequisites must be cumulatively met:

                • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
                • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
                • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

                The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

                • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
                • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
                • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

                The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

                • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
                • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
                • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

                Key takeaways:

                • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
                • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
                • document the causes of the price increase;
                • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
                • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

                Summary

                By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

                The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

                Introduction

                With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

                The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

                Scope of application

                The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

                It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

                It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

                Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

                The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

                In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

                Contractual requirements

                Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

                Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

                Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

                Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

                A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

                The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

                The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

                Prohibited unfair trading practices and specific derogations

                The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

                Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

                The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

                The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

                Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

                A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

                Sanctioning system and supervisory authorities

                The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

                Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

                The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

                In any event, without prejudice to claims for damages.

                Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

                Recommended activities

                The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

                • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
                • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

                In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

                The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

                The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

                It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

                The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

                The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

                Zusammenfassung

                Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

                Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

                Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

                Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

                Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

                Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

                Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

                Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

                Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

                Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

                Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

                Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

                Ist die Vergütung angemessen?

                Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

                Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

                Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

                Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

                Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

                Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

                Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

                Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

                Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

                Kai Guldemond

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                  Spain | Covid 19 – Measures for payment of the rent for commercial and industrial premises

                  18. April 2020

                  • Spanien
                  • Verträge
                  • Liegenschaften

                  A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

                  Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

                  The international sales contract and the first instance decision

                  A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

                  The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

                  In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

                  The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers‘ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

                  The judgment of appeal

                  The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

                  • the regime of „implied warranties“ under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 („CISG,“ ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
                  • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a „defect“ in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a „lack of conformity“ within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as „warranty of merchantability“).

                  The ruling of the Supreme Court

                  The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals‘ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the „warranty of merchantability“ should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

                  However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

                  So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

                  The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals‘ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

                  The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, „unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve.“

                  Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as „implied warranties.“

                  The Court noted that the warranties in question, including the one of „merchantability“ just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

                  It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must „result from a specific provision agreed upon by the parties.„

                  In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the „implied guarantee“ of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

                  Since the „warranty of merchantability“ had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

                  Conclusions

                  What should businesses that sell abroad keep in mind?

                  • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
                  • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
                  • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
                  • Parties may agree not to apply all or some of the „implied warranties“ (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
                  • For the „warranty of merchantability“ not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
                  • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
                  • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

                  In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

                  This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

                  Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

                  Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

                  Why is it important

                  The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

                  The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

                  • why do the parties want to exchange information?
                  • what is the ultimate scope to be achieved?
                  • on what general points do the parties already agree?
                  • how long will negotiations last?
                  • who will participate in the negotiations, and with what powers?
                  • what documents and information will be shared?
                  • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
                  • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

                  If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

                  How to proceed?

                  • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent („LoI“) or Memorandum of Understanding („MoU“). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

                  Common objection

                  „These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

                  • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
                  • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

                  What happens if no agreement is reached?

                  • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
                  • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

                  Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

                  • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

                  For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

                  Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

                  Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

                  Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

                  Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

                  Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

                  Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

                  Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

                  Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

                  Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

                  Das Protokoll über den Handel mit Waren

                  Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

                  Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

                  Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

                  Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

                  Das Protokoll über die Streitbeilegung

                  Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

                  Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

                  Die Umsetzung des AfCFTA

                  Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

                  Bausteine der AfCFTA

                  Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

                  Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

                  Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

                  • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
                  • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
                  • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
                  • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

                  Ausblick auf das AfCFTA

                  Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

                  Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

                  Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

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                  Zusammenfassung

                  Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

                  Worüber ich in diesem Artikel spreche

                  • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
                  • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
                  • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
                  • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
                  • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
                  • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
                  • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
                  • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
                  • Wie wir Ihnen helfen können

                  Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

                  Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
                  Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

                  Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

                  Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

                  Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

                  Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

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                  Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

                  Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

                  Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

                  Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

                  Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

                  Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

                  In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

                  Was beinhaltete diese Vereinbarung?

                  Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

                  In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

                  Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

                  Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

                  Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

                  Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

                  Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

                  Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

                  Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

                  Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

                  In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

                  Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

                  Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

                  Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

                  In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

                  Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

                  So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

                  Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

                  Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

                  Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

                  In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

                  Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

                  Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

                  Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

                  Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

                  Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

                  Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

                  Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

                  Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

                  Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

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                  Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

                  Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

                  Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

                  Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

                  Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

                  Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

                  Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

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                  Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

                  Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

                  Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

                  Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

                  Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

                  Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

                  Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

                  Mediation in internationalen Handelsverträgen

                  Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

                  Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

                  Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

                  Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

                  Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

                  Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

                  Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

                  Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

                  Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

                  Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

                  Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

                  Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

                  Wie wir Ihnen helfen können

                  Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

                  Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

                  Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

                  Summary

                  Political, environmental or health crises (like the Covid-19 outbreak and the attack of Ukraine by the Russian army) can cause an increase in the price of raw materials and components and generalized inflation. Both suppliers and distributors find themselves faced with problems related to the often sudden and very substantial increase in the price of their own supplies. French law lays down specific rules in that regard.

                  Two main situations can be distinguished: where the parties have just established a simple flow of orders and where the parties have concluded a framework agreement fixing firm prices for a fixed term.

                  Price increase in a business relationship

                  The situation is as follows: the parties have not concluded a framework agreement, each sales contract concluded (each order) is governed by the General T&Cs of the supplier; the latter has not undertaken to maintain the prices for a minimum period and applies the prices of the current tariff.

                  In principle, the supplier can modify its prices at any time by sending a new tariff. However, it must give written and reasonable notice in accordance with the provisions of Article L. 442-1.II of the Commercial Code, before the price increase comes into effect. Failure to respect sufficient notice, it could be accused of a sudden „partial“ termination of commercial relations (and subject to damages).

                  A sudden termination following a price increase would be characterized when the following conditions are met:

                  • the commercial relationship must be established: broader concept than the simple contract, taking into account the duration but also the importance and the regularity of the exchanges between the parties;
                  • the price increase must be assimilated to a rupture: it is mainly the size of the price increase (+1%, 10% or 25%?) that will lead a judge to determine whether the increase constitutes a „partial“ termination (in the event of a substantial modification of the relationship which is nevertheless maintained) or a total termination (if the increase is such that it involves a termination of the relationship) or if it does not constitute a termination (if the increase is minimal);
                  • the notice granted is insufficient by comparing the duration of the notice actually granted with that of the notice in accordance with Article L. 442-1.II, taking into account in particular the duration of the commercial relationship and the possible dependence of the victim of the termination with respect to the other party.

                  Article L. 442-1.II must be respected as soon as French law applies to the relation. In international business relations, to know how to deal with Article L.442-1.II and conflicts of laws and jurisdiction of competent courts, please see our previous article published on Legalmondo blog.

                  Price increase in a framework contract

                  If the parties have concluded a framework contract (such as supply, manufacturing, …) for several years and the supplier has committed to fixed prices, how, in this case, can it change these prices?

                  In addition to any indexation clause or renegotiation (hardship) clause which would be stipulated in the contract (and besides specific legal provisions applicable to special agreements as to their nature or economic sector), the supplier may seek to avail himself of the legal mechanism of „unforeseeability“ provided for by article 1195 of the civil code.

                  Three prerequisites must be cumulatively met:

                  • an unforeseeable change in circumstances at the time of the conclusion of the contract (i.e.: the parties could not reasonably anticipate this upheaval);
                  • a performance of the contract that has become excessively onerous (i.e.: beyond the simple difficulty, the upheaval must cause a disproportionate imbalance);
                  • the absence of acceptance of these risks by the debtor of the obligation when concluding the contract.

                  The implementation of this mechanism must stick to the following steps:

                  • first, the party in difficulty must request the renegotiation of the contract from its co-contracting party;
                  • then, in the event of failure of the negotiation or refusal to negotiate by the other party, the parties can (i) agree together on the termination of the contract, on the date and under the conditions that they determine, or (ii) ask together the competent judge to adapt it;
                  • finally, in the absence of agreement between the parties on one of the two aforementioned options, within a reasonable time, the judge, seized by one of the parties, may revise the contract or terminate it, on the date and under the conditions that he will set.

                  The party wishing to implement this legal mechanism must also anticipate the following points:

                  • article 1195 of the Civil Code only applies to contracts concluded on or after October 1, 2016 (or renewed after this date). Judges do not have the power to adapt or rebalance contracts concluded before this date;
                  • this provision is not of public order. Therefore, the parties can exclude it or modify its conditions of application and/or implementation (the most common being the framework of the powers of the judge);
                  • during the renegotiation, the supplier must continue to sell at the initial price because, unlike force majeure, unforeseen circumstances do not lead to the suspension of compliance with the obligations.

                  Key takeaways:

                  • analyse carefully the framework of the commercial relationship before deciding to notify a price increase, in order to identify whether the prices are firm for a minimum period and the contractual levers for renegotiation;
                  • correctly anticipate the length of notice that must be given to the partner before the entry into force of the new pricing conditions, depending on the length of the relationship and the degree of dependence;
                  • document the causes of the price increase;
                  • check if and how the legal mechanism of unforeseeability has been amended or excluded by the framework contract or the General T&Cs;
                  • consider alternatives strategies, possibly based on stopping production/delivery justified by a force majeure event or on the significant imbalance of the contractual provisions.

                  Summary

                  By means of Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021, Italy implemented Directive (EU) 2019/633 on unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The Italian legislator introduced stricter rules than those provided for in the directive. Moreover, it has provided for some mandatory contractual requirements, within the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, but more restrictive than those of the Regulation. The new provisions shall apply irrespective of the law applicable to the contract and the country of the buyer, hence they concern cross-border relationships as well. They significantly impact contractual relationships related to the chain of fresh and processed food products, including wine, and certain non-food agricultural products, and require companies in the concerned sectors to review their contracts and business practices with respect to their relationships with customers and suppliers.

                  The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022.

                  Introduction

                  With Directive (EU) 2019/633, the EU legislator introduced a detailed set of unfair trading practices in business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain, in order to tackle unbalanced trading practices imposed by strong contractual parties. The directive has been transposed in Italy by Legislative Decree No. 198 of November 8th, 2021 (it came into force on December 15th, 2021), which introduced a long list of provisions qualified as unfair trading practices in the context of business-to-business relationships in the agricultural and food supply chain. The list of unfair practices is broader than the one provided for in the EU directive.

                  The transposition of the directive was also the opportunity to introduce some mandatory requirements to contracts for the supply of goods falling within the scope of the decree. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those provided for in Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019.

                  Scope of application

                  The legislation applies to commercial relationships between buyers (including the public administration) and suppliers of agricultural and food products and in particular to B2B contracts having as object the transfer of such products.

                  It does not apply to agreements in which a consumer is party, to transfers with simultaneous payment and delivery of the goods and transfers of products to cooperatives or producer organisations within the meaning of Legislative Decree 102/2005.

                  It applies, inter alia, to sale, supply and distribution agreements.

                  Agricultural and food products means the goods listed in Annex I of the Treaty on the Functioning of the European Union, as well as those not listed in that Annex but processed for use as food using listed products. This includes all products of the agri-food chain, fresh and processed, including wine, as well as certain agricultural products outside the food chain, including animal feed not intended for human consumption and floricultural products.

                  The rules apply to sales made by suppliers based in Italy, whilst the country where the buyer is based is not relevant. It applies irrespective of the law applicable to the relationship between the parties. Therefore, the new rules also apply in case of international contractual relationships subject to the law of another country.

                  In transposing the directive, the Italian legislator decided not to take into consideration the „size of the parties“: while the directive provides for turnover thresholds and applies to contractual relations in which the buyer has a turnover equal to or greater than the supplier, the Italian rules apply irrespective of the turnover of the parties.

                  Contractual requirements

                  Article 3 of the decree introduced some mandatory requirements for contracts for the supply or transfer of agricultural and food products. These requirements, adopted in the framework of Article 168 of Regulation (EC) 1308/2013, replaced and extended those established by Article 62 of Decree-Law 1/2012 and Article 10-quater of Decree-Law 27/2019 (which had been repealed).

                  Contracts must comply with the principles of transparency, fairness, proportionality and mutual consideration of performance.

                  Contracts must be in writing. Equivalent forms (transport documents, invoices and purchase orders) are only allowed if a framework agreement containing the essential terms of future supply agreements has been entered into between supplier and buyer.

                  Of great impact is the requirement for contracts to have a duration of at least 12 months (contracts with a shorter duration are automatically extended to the minimum duration). The legislator requires companies in the supply chain (with some exceptions) to operate not with individual purchases but with continuous supply agreements, which shall indicate the quantity and characteristics of the products, the price, the delivery and payment method.

                  A considerable operational change is required due to the need to plan and contract quantities and prices of supplies. As far as the price is concerned, it no longer seems possible to agree on it from time to time during the relationship on the basis of orders or new price lists from the supplier. The price may be fixed or determinable according to the criteria laid down in the contract. Therefore, companies not intending to operate at a fixed price will have to draft contractual clauses containing the criteria for determining the price (e.g. linking it to stock exchange quotations, fluctuations in raw material or energy prices).

                  The minimum duration of at least 12 months may be waived. However, the derogation shall be justified, either by the seasonality of the products or other reasons (that are not specified in the decree). Other reasons could include the need for the buyer to meet an unforeseen increase in demand, or the need to replace a lost supply.

                  The provisions described above may also be derogated from by framework agreements concluded by the most representative business organisations.

                  Prohibited unfair trading practices and specific derogations

                  The decree provides for several cases qualified as unfair trading practices, some of which are additional to those provided for in the directive.

                  Article 4 contains two categories of prohibited practices, which transpose those of the directive.

                  The first concerns practices which are always prohibited, including, first of all, payment of the price after 30 days for perishable products and after 60 days for non-perishable products. This category also includes the cancellation of orders for perishable goods at short notice; unilateral amendments to certain contractual terms; requests for payments not related to the sale; contractual clauses obliging the supplier to bear the cost of deterioration or loss of the goods after delivery; refusal by the buyer to confirm the contractual terms in writing; the acquisition, use and disclosure of the supplier’s trade secrets; the threat of commercial retaliation by the buyer against the supplier who intends to exercise contractual rights; and the claim by the buyer for the costs incurred in examining customer complaints relating to the sale of the supplier’s products.

                  The second category relates to practices which are prohibited unless provided for in a written agreement between the parties: these include the return of unsold products without payment for them or for their disposal; requests to the supplier for payments for stoking, displaying or listing the products or making them available on the market; requests to the supplier to bear the costs of discounts, advertising, marketing and personnel of the buyer to fitting-out premises used for the sale of the products.

                  Article 5 provides for further practices always prohibited, in addition to those of the directive, such as the use of double-drop tenders and auctions (“gare ed aste a doppio ribasso”); the imposition of contractual conditions that are excessively burdensome for the supplier; the omission from the contract of the terms and conditions set out in Article 168(4) of Regulation (EU) 1308/2013 (among which price, quantity, quality, duration of the agreement); the direct or indirect imposition of contractual conditions that are unjustifiably burdensome for one of the parties; the application of different conditions for equivalent services; the imposition of ancillary services or services not related to the sale of the products; the exclusion of default interest to the detriment of the creditor or of the costs of debt collection; clauses imposing on the supplier a minimum time limit after delivery in order to be able to issue the invoice; the imposition of the unjustified transfer of economic risk on one of the parties; the imposition of an excessively short expiry date by the supplier of products, the maintenance of a certain assortment of products, the inclusion of new products in the assortment and privileged positions of certain products on the buyer’s premises.

                  A specific discipline is provided for sales below cost: Article 7 establishes that, as regards fresh and perishable products, this practice is allowed only in case of unsold products at risk of perishing or in case of commercial operations planned and agreed with the supplier in writing, while in the event of violation of this provision the price established by the parties is replaced by law.

                  Sanctioning system and supervisory authorities

                  The provisions introduced by the decree, as regards both contractual requirements and unfair trading practices, are backed up by a comprehensive system of sanctions.

                  Contractual clauses or agreements contrary to mandatory contractual requirements, those that constitute unfair trading practices and those contrary to the regulation of sales below cost are null and void.

                  The decree provides for specific financial penalties (one for each case) calculated between a fixed minimum (which, depending on the case, may be from 1,000 to 30,000 euros) and a variable maximum (between 3 and 5%) linked to the turnover of the offender; there are also certain cases in which the penalty is further increased.

                  In any event, without prejudice to claims for damages.

                  Supervision of compliance with the provisions of the decree is entrusted to the Central Inspectorate for the Protection of Quality and Fraud Repression of Agri-Food Products (ICQRF), which may conduct investigations, carry out unannounced on-site inspections, ascertain violations, require the offender to put an end to the prohibited practices and initiate proceedings for the imposition of administrative fines, without prejudice to the powers of the Competition and Market Authority (AGCM).

                  Recommended activities

                  The provisions introduced by the decree also apply to existing contracts, which shall be made compliant by 15 June 2022. Therefore:

                  • the companies involved, both Italian and foreign, should carry out a review of their business practices, current contracts and general terms and conditions of supply and purchase, and then identify any gaps with respect to the new provisions and adopt the relevant corrective measures.
                  • As the new legislation applies irrespective of the applicable law and is EU-derived, it will be important for companies doing business abroad to understand how the EU directive has been implemented in the countries where they operate and verify the compliance of contracts with these rules as well.

                  In an important and very reasoned judgment delivered by the Court of Cassation of France on September 30, 2020, relating to the enforceability of arbitration clauses in international consumer contracts, the Supreme Court judged that these clauses must be considered unfair and cannot be opposed to consumers.  

                  The Supreme Court traditionally insisted on the priority given to the arbitrator to decide on his own jurisdiction, laid down in Article 1448 of the Code of Civil Procedure (principle known as „competence-competence“, Jaguar, Civ. 1re, May 21, 1997, nos. 95-11.429 and 95-11.427). 

                  The ECJ expressed its hostility towards such clauses when they are opposed to consumers. In Mostaza Claro (C-168/05), it referred to the internal laws of member states, while considering that the procedural modalities offered by states should not “make it impossible in practice or excessively difficult to exercise the rights conferred by public order to consumers (“Directive 93/13, concerning unfair terms in consumer contracts, must be interpreted as meaning that a national court seized of an action for annulment of an arbitration award must determine whether the arbitration agreement is void and annul that award where that agreement contains an unfair term, even though the consumer has not pleaded that invalidity in the course of the arbitration proceedings, but only in that of the action for annulment”).  

                  It therefore referred to the national judge the right to implement its legislation on unfair terms, and therefore to decide, on a case-by-case basis, whether the arbitration clause should be considered unfair. This is what the Court of Cassation decided, ruling out the case-by-case method, and considering that in any event such a clause must be excluded in relations with consumers.  

                  The Court of Cassation adopted the same solution in international employment contracts, where it traditionally considers that arbitration clauses contained in international employment contracts are enforceable against employee (Soc. 16 Feb. 1999, n ° 96-40.643). 

                  The Supreme Court, although traditionally very favourable to arbitration, gradually builds up a set of specific exceptions to ensure the protection of the „weak“ party.

                  Zusammenfassung

                  Bei der Beendigung von Handelsvertreter- und Vertriebsverträgen ist der Hauptkonfliktpunkt die Entschädigung für den Goodwill (Kundenstamm). Das spanische Gesetz über den Handelsvertretervertrag sieht – ebenso wie die Richtlinie über Handelsvertreter – vor, dass der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf einen Ausgleich hat. In Spanien kann dieser Ausgleich analog (wenn auch mit Einschränkungen und Abweichungen ) auch bei Vertriebsverträgen geltend gemacht werden.

                  Für den Zuspruch eines  Kundenausgleichs ist es erforderlich, dass der Handelsvertreter (oder der Vertriebshändler: siehe diesen Beitrag, um mehr zu erfahren) neue Kunden gewonnen oder die Geschäfte mit bereits bestehenden Kunden erheblich ausgeweitet hat, sodass seine Tätigkeit dem Auftraggeber weiterhin erhebliche Vorteile bringen kann. Die Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlung muss angemessen sein. All dies ist Voraussetzung für die Anerkennung des Ausgleichsanspruchs und dessen Höhe.

                  Diese Begriffe (neue Kunden, erhebliche Ausweitung der Geschäfte mit bestehenden Kunden, wesentliche Vorteile, Angemessenheit der Ausgleichszahlung ) sind im Vorfeld schwer zu definieren, so dass es sich empfiehlt, die Klagen vor Gericht von Fall zu Fall auf Gutachten zu stützen, die von einem Anwalt überwacht werden.

                  Zumindest in Spanien besteht die Tendenz, direkt den Höchstbetrag zu fordern, den die dort geltende Norm vorsieht (ein Jahresgehalt, das als Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird), ohne eine weitere Analyse vorzunehmen. Bei einem derart pauschalen Vorgehen  besteht jedoch die Gefahr, dass ein Richter den Antrag als unbegründet zurückweist.

                  Aus diesem Grund und aufgrund unserer Erfahrung halte ich es für angebracht, Hinweise zu geben, wie der Anspruch auf  Entschädigung und deren Höhe sich im Einzelfall begründen lässt.

                  Der Vertreter/Händler, der Sachverständige und der Anwalt sollten Folgendes berücksichtigen:

                  Prüfen Sie, wie hoch der Beitrag des Vertreters  war

                  Entscheidend ist, ob  es bereits vor Vertragsbeginn Kunden gab und welches Umsatzvolumen mit ihnen erzielt wurde. Für die Anerkennung dieses Ausgleichs ist es entscheidend  ob der Vertreter die Zahl der Kunden erhöht hat oder mit bereits bestehenden Kunden arbeitet.

                  Analyse des fortlaufenden Kundenwerts für den Auftraggeber

                  Ihre Wiederkehr, ihre Loyalität (zum Auftraggeber und nicht zum Vermittler), die Abwanderungsrate (wie viele von ihnen werden nach  Vertragsabschluss beim Auftraggeber oder beim Vermittler bleiben) – nach all diesen Kriterien bemisst sich der Wert des durch den Vermittler gewonnenen Kundenstamms. In der Tat wird es schwierig sein, von einem „Kundenstamm“ zu sprechen, wenn es sich nur um sporadische, gelegentliche, nicht wiederkehrende oder nur wenige Kunden handelt, oder um Kunden, die in Zukunft dem Handelsvertreter und nicht dem Auftraggeber treu bleiben werden.

                  Wie verhält sich der Vermittler bei Vertragsende?

                  Die entscheidende Frage, die sich hier stellt: Kann er mit dem Auftraggeber konkurrieren oder gibt es Einschränkungen im Vertrag? Wenn der Handelsvertreter weiterhin dieselben Kunden betreuen kann, aber für einen anderen Auftraggeber, könnte die Entschädigung sehr wohl diskutiert werden.

                  Ist die Vergütung angemessen?

                  Untersuchen Sie hierfür, wie der Vertreter in der Vergangenheit gehandelt hat: Ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, wie er beiEinführung der Produkte oder der Markterschließung vorgegangen ist, wie sich diese Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft entwickeln könnten usw.

                  Wird der Vermittler seine Provisionen verlieren?

                  Hier ist zu prüfen, ob der Vermittler  einer Ausschließlichkeitsbindung unterlag , ob es ihm leichter oder schwerer fiel im Anschluss, einen neuen Vertrag zu bekommen (z. B. aufgrund seines Alters, der Wirtschaftskrise, der Art der Produkte usw.) oder ob er eine neue Einnahmequelle hatte, wie sich die Umsätze in den letzten Jahren entwickelt haben (die für eine Entschädigung in Frage kommen) usw.

                  Welches ist der gesetzliche Höchstwert, der nicht überschritten werden darf?

                  Der Jahresdurchschnitt der während der Vertragslaufzeit (oder während eines Zeitraums von 5 Jahre, wenn der Vertrag länger dauerte) erhaltenen Beträge. Dazu gehören nicht nur die Provisionen, sondern auch etwaige Festbeträge, Boni, Preise usw. oder Margen im Falle von Vertriebshändlern.

                  Und schließlich ist es zweckmäßig, alle analysierten Dokumente in den Bericht des Sachverständigen aufzunehmen

                  Wenn dies nicht geschieht und sie nur erwähnt werden, könnte dies dazu führen, dass sie von einem Richter nicht berücksichtigt werden.

                  Lesen Sie den praktischen Leitfaden für internationale Agenturvereinbarungen

                  Weitere Informationen über die wichtigsten Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrags in Spanien finden Sie in unserem Leitfaden.

                  Mercedes Clavell

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