机密若要守得牢,保密协议(NDA)要拟好

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不同的商业环境经常提供签署保密协议(“NDA”),谅解备忘录(“MoU”)或意向书(“LoI”)的机会。以至于这三个缩写词 (NDA,MoU和LoI)变得司空见惯,特别是在整个国际谈判中。

但是,这种协议经常被不恰当地使用,目的与国际商业惯例中订立的合同不同。由此这种协议没有用,因为它们不会有效地保护当事方的利益,甚至是适得其反。

我们将首先看一看“保密协议”(NDA)的特征以及如何使用它。

NDA是什么?

NDA是一种协议,其作用是保护当事人(通常称为“披露方”和“接受方”)希望彼此分享的保密信息,在不同情况下有:为与投资有关的初步尽职调查转发信息,为分销合同评估商业数据,与技术转让对象的特定产品有关的技术规范等。

事实上,谈判的第一步通常要求由一方或双方提供不同类型的,技术、财务或商业的信息,这些信息(以下称“保密信息”)在谈判结束期间和谈判之后必须保密。

当事人是谁?

从协议前提来看,正确识别有义务保护信息并保持其保密性的当事人非常重要,特别是在涉及集团公司、对话方可能较多且位于不同国家的情况下。在这种情况下,建议接受方通过具体条款保证所有公司的保密性。同样重要的是,该协议应准确地指明属于接受方组织的有权获得信息的人员(如:雇员、技术顾问、专家、合作者等),如有可能,应由所有参与人员签署保密协议。

什么是保密信息

使用回收的NDA模板,可以在表单上找到,也可以由对应方提出,这当然不是一种推荐的做法,但不幸的是,这种做法非常普遍。这些模板常常是通用的,包括对保密信息的广泛定义和非常详细的列表,实际上包括了一项商业活动的所有内容,通常包括与交易活动无关的领域或非保密信息。

这些模板的问题是事后很难检查保密信息中是否包含的某些细节。例如因为在NDA签署之前不知道是否接受方已经拥有信息,或因信息没有在包含非常详细的清单的条款中明确提及,该清单不包括令人感兴趣的个别信息,或因在NDA签署之后信息以非保密且不可追踪的方式传输(例如,作为电子邮件的附件)。

最好的方法是以非常具体的方式指明需要共享的信息,将文件列在NDA的附件中,然后使文件以保密的形式提供,例如通过水印或者标记“NDA下的机密”。此外,最好是以安全的方式提供对保密信息的访问(例如只能通过分配给授权人员的个人用户名和密码登录访问在云中或在披露方服务器上受保护的区域)。

禁止使用保密信息

通常NDA模型只要求接收方保持信息的保密性,而不禁止其使用。这可能比披露更危险,特别是在双方为竞争公司的情况下:比如基于所获得数据的技术或专利的发展,或者客户名单或其他商业信息的使用。为了强调和加强这一义务,将文件命名为“保密和非使用协议”(“NDNUA”)更为正确。

期间

NDA的作用是在整个协议期间保护双方之间共享保密信息。因此,必须明确说明最后使用该信息的时间,并且如果接受方拥有保密信息的副本,确定归还或销毁文件,在保密协议结束后几个月(多年更好)保持。

不履行

通常量化因违反保密义务而产生的损害非常复杂。因此,规定惩罚条款可能是有用的,该条款预先规定了违约所造成的损害额。为此,重要的是考虑到对于因违反保密规定而造成的损害,惩罚的量化必须是合理的,并可根据违约的不同情况确定不同类型的惩罚(例如,使用共享技术信息注册或假冒专利,或与某些业务合作伙伴联系)。

在NDA中写入一个惩罚条款还有另外的优势:如果在谈判期间接受方对该条款提出异议或请求减少该条款,则该条款可表明对违约的心理保留,而且无论如何,这表明对支付该金额的忧虑,如果接受方打算严格履行合同义务,该忧虑就没有理由存在。

诉讼,管辖权及适用法律

即使在这种情况下,经常有不利好的做法,就是将这条款置于协议末尾(关于所谓的午夜条款,请参考legalmondo),因此对其内容没有给予足够的重视,这可能导致采用错误的(或无效的)条款。

实际上,这是一项非常重要的条款,因为其可以确保合同执行和/或获得快速有效执行的司法判决。没有一个适用于所有情况的解决办法,需要考虑谈判的个别具体规定:例如,在与中国对应方签订的保密协议中,选择意大利司法管辖并适用意大利法律可能会适得其反,因为有不履行的情况下,通常需要在中国迅速采取行动(甚至紧急采取行动)。因此,更适当的做法是,用中英双语草拟NDA,并规定在中国进行仲裁,适用中国法律。

结论

建议不要“自己动手”,而是寻求懂得如何起草NDA和同时考虑到案件的所有特点(谈判类型、拟分享的信息、当事人所在地和将执行NDA的国家)的律师的法律意见。

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Roberto Luzi Crivellini
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