Il contratto di distribuzione commerciale in Cina

Riassunto

Come è regolato il contratto di distribuzione commerciale in Cina?

Vediamo quali sono le clausole importanti, come negoziare gli accordi di distribuzione e concessione di vendita e quali sono gli aspetti della relazione commerciale ai quali prestare più attenzione: esclusiva, durata e periodo di preavviso, patto di non concorrenza, gestione del marchio e della proprietà intellettuale, vendite via e-commerce e modalità di risoluzione delle controversie.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La normativa applicabile ai contratti di distribuzione in Cina
• La forma del contratto di distribuzione e la sua conclusione
• Il contratto di vendita internazionale in Cina
• Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina
• L’esclusiva territoriale in un accordo di distribuzione sul mercato cinese
• Il patto di non concorrenza
• La distribuzione Omnichannel
• Prezzi, sconti e limiti antitrust ai prezzi di rivendita
• Importazione, etichettatura e conformità dei prodotti
• Come proteggere la proprietà intellettuale in Cina
• Licenza di marchio, flagship stores e Franchising sul mercato cinese
• Durata e cessazione dell’accordo di distribuzione
• Come gestire lo stock di prodotti dopo il termine del contratto
• Dati personali, informazioni commerciali e compliance
• La legge applicabile al contratto di distribuzione in Cina
• Le clausole per la risoluzione delle controversie (giudice cinese o italiano e arbitrato)
• Domande frequenti

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina? 

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina.

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore-concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dal Codice civile della Repubblica Popolare Cinese, approvato il 28 maggio 2020 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2021, che all’art. 1260 ha abrogato la previgente legge sui contratti del 1999. La disciplina generale del contratto si trova oggi nel Libro III del Codice, che ne ha recepito in larga parte l’impianto, un testo ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e delle convenzioni internazionali.

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng”, art. 4), la volontarietà (“ziyuan”, art. 5), l’equità (“gongping”, art. 6) e la buona fede (“chengshixinyong”, art. 7), collocati nella Parte generale del Codice civile.

Il fatto che non esista una legge speciale sulla distribuzione è commune alla maggior parte dei paesi, tra I quali l’Italia; ciò non significa che il contratto si muova in uno spazio vuoto. Al rapporto si applicano i principi generali del codice civile in materia di obbligazioni e una serie di normative settoriali che negli ultimi anni sono cambiate in modo significativo e che vanno considerate quando si redige l’accordo: la legge antimonopolio, per i limiti alle intese verticali e in particolare al prezzo di rivendita, la legge sul commercio elettronico, per le vendite online, le norme doganali e di etichettatura per l’importazione dei prodotti, la legge sulla protezione delle informazioni personali per lo scambio di dati commerciali. Di ciascuna parlo nei paragrafi che seguono.

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione si può validamente concludere anche solo verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti.

“Vogliamo rimanere liberi, preferiamo non legarci con accordi scritti”.

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere: ciò è profondamente sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali, solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina 

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici.

Se si predispone anche la versione cinese è necessario stabilire espressamente quale testo prevale in caso di divergenza. In mancanza di una clausola di prevalenza, davanti a un giudice o a un collegio arbitrale cinese il testo in cinese finisce per essere quello effettivamente letto e applicato, con il rischio di scoprire in corso di causa che le due versioni non coincidono proprio sui punti che contano.

È bene sapere poi che in Cina il contratto non si limita a essere firmato, ma va anche timbrato: il timbro societario, il cosiddetto chop, è un sigillo a inchiostro rosso realizzato al momento della costituzione della società, registrato presso le autorità di pubblica sicurezza e custodito da chi ha il potere di rappresentare la società. Il chop equivale alla firma della società e costituisce la prova principale del potere di rappresentanza di chi firma. Prima di concludere un contratto, per questo motive, è opportuno verificare che il timbro corrisponda alla denominazione cinese risultante dalla business license e farlo apporre su ogni pagina, o quantomeno sulla pagina delle firme, secondo la prassi locale.

Il contratto di vendita internazionale in Cina 

Il contratto di distribuzione commerciale è un accordo quadro, che regola i rapporti tra le parti, con particolare riferimento all’attività promozionale del distributore.  Le regole di questo contratto si applicano poi ad una serie di vendite di prodotti, che le parti concludono nel contesto del rapporto di distribuzione, ma che sono formalmente indipendenti dall’accordo quadro. Ai singoli ordini si applica la normativa della vendita, che può essere prevista nel contratto quadro di distribuzione, oppure nelle condizioni generali di vendita allegate al contratto o, infine, nella normativa applicabile a rapporto.

Nel caso di un contratto di distribuzione internazionale in Cina, ai singoli contratti di vendita si applica la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni del 1980 (CISG), della quale entrambi i paesi sono parti contraenti

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un grado di tutela maggiore al venditore: ciò non è vero (anche perché la CISG può essere derogata da patti tra le parti, senza necessità di escluderla integralmente) e comporta complicazioni non necessarie in sede di negoziato al fine di scegliere la legge applicabile ai contratti.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Va tenuto presente che, se il contratto è regolato dalla legge cinese, alcune di queste clausole vanno rese compatibili con le norme imperative del Codice civile, in particolare quelle sulle limitazioni di responsabilità, sulla riserva di proprietà e sulla riduzione giudiziale delle penali eccessive: è un controllo che conviene effettuare con un avvocato esperto prima della firma del contratto, non dopo.

Le trattative contrattuali con clienti e distributori in Cina 

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e verificare poi i dati sul portale nazionale di pubblicità delle informazioni sul credito d’impresa (National Enterprise Credit Information Publicity System, gsxt.gov.cn), gestito dalla State Administration for Market Regulation (SAMR), che dal 2018 ha assorbito le competenze della vecchia SAIC. Nel portale si verificano i principali dati societari: denominazione in caratteri cinesi, oggetto sociale, capitale registrato e versato, sede, compagine dei soci e rappresentante legale.

E’ bene tenere a mente che denominazioni societarie, nomi e biglietti da visita in caratteri latini e in inglese non hanno alcun valore ufficiale, per cui la verifica va sempre fatta sui dati in cinese.

È consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere.

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo post su Legalmondo.

Negoziati e accordi pre-contrattuali in Cina: Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA) 

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile per una serie di fattori, tra cui i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nelle modalità di fare affari.

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è utilizzare alcuni strumenti contrattuali molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA), o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo da essere valido in Cina e da poter essere rispettato in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Nei rapporti con fornitori, produttori o partner ai quali si trasferisce tecnologia l’NDA da solo spesso non basta e conviene negoziare un accordo NNN, acronimo di Non-Disclosure, Non-Use e Non-Circumvention, che vieta alla controparte non solo di divulgare le informazioni riservate, ma anche di utilizzarle per proprio conto e di rivolgersi direttamente ai clienti e ai fornitori del titolare delle informazioni. È inoltre opportuno prevedere una penale per la violazione degli obblighi di riservatezza, perché la prova del danno, in questi casi, è quasi sempre difficile.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi, che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Sulla joint venture vale la pena una nota di cautela: è quasi sempre la prima proposta che arriva dal potenziale partner cinese, ma è una struttura costosa, rigida e difficilissima da controllare dall’Italia. Prima di percorrere questa strada conviene chiedersi se il risultato non sia raggiungibile con un accordo di distribuzione o di licenza, che nella grande maggioranza dei casi è la risposta corretta.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali con la Cina rimando a questo articolo.

Accordi di distribuzione esclusiva in Cina

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore?

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato.

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto.

Nella redazione della clausola sui minimi ci sono due punti che generano quasi tutte le controversie e che vanno risolti nel testo. Il primo è come si misura il minimo: valore netto degli acquisti franco fabbrica o quantità, al lordo o al netto degli sconti e dei contributi promozionali, sull’ordinato oppure sul fatturato e pagato. Il secondo è la conseguenza del mancato raggiungimento, che è bene graduare come facoltà del produttore, che potrà scegliere se revocare l’esclusiva e proseguire in regime non esclusivo, risolvere il contratto oppure rinegoziare minimi e perimetro dell’esclusiva, in ogni caso senza indennità per il distributore.

È utile distinguere, inoltre, tra i minimi vincolanti, che condizionano l’esclusiva, e il business plan condiviso, che contiene obiettivi indicativi e non costituisce obbligazione contrattuale: tenere separati i due piani evita confusione.

Simmetricamente, quando l’esclusiva è concessa conviene definire quali canali restano riservati al produttore, ad esempio il travel retail e il duty free, i clienti negoziati a livello globale o centrale, le forniture istituzionali e un elenco nominativo di clienti diretti, da allegare al contratto. In mancanza di questa previsione ogni vendita diretta del produttore nel territorio diventa una violazione dell’esclusiva.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese e Taiwan vive in una situazione indefinita, è consigliabile prevedere espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori: la formulazione più chiara è quella che definisce il territorio come Cina continentale, con esclusione espressa di Hong Kong, Macao e Taiwan.

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina 

Un’altra clausola importante in un accordo di distribuzione in Cina riguarda la non concorrenza, specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore.

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto.

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto, motivo per il quale è necessario anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione Omnichannel in Cina 

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B.

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva.

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema, per essere efficace e per evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione, deve essere senza soluzione di continuità online/offline.  Il settore è regolato dalla legge sul commercio elettronico della Repubblica Popolare Cinese, in vigore dal 1° gennaio 2019, che pone obblighi specifici in capo ai gestori delle piattaforme e agli operatori che vi vendono.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore abbia modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi.

In concreto, la clausola sulle vendite online deve prevedere almeno quattro cose:

• l’elenco delle piattaforme e dei canali autorizzati, da specificare in un allegato al contratto e da aggiornare per iscritto, con il divieto espresso di vendere su marketplace non autorizzati e su canali di flash sale, aste e outlet.
• I contenuti, le immagini, le descrizioni e le traduzioni pubblicate devono rispettare le linee guida del produttore, con diritto di chiederne l’immediata rimozione.
• La ripartizione dei costi di apertura e gestione dei negozi online, che restano di regola a carico del distributore salvo diverso accordo sull’utilizzo del budget promozionale.
• Che cosa succede alla cessazione del contratto: il distributore deve cessare ogni offerta, rimuovere ogni riferimento ai prodotti e ai marchi da negozi online, vetrine, account social e mini-programmi e chiudere o trasferire al produttore, senza corrispettivo, gli account e i nomi che contengono o richiamano il marchio.

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Prezzi, sconti e limiti antitrust ai prezzi di rivendita

Il prezzo di acquisto del distributore è di norma quello del listino del produttore in vigore di volta in volta, che conviene allegare al contratto indicando valuta, resa Incoterms e validità temporale. Le modifiche del listino vanno comunicate per iscritto con un preavviso ragionevole e non dovrebbero applicarsi agli ordini già confermati.

Diverso è il discorso sul prezzo al quale il distributore rivende ai propri clienti: la legge antimonopolio della Repubblica Popolare Cinese, modificata il 24 giugno 2022 ed entrata in vigore nella nuova formulazione il 1° agosto 2022, vieta gli accordi verticali che fissano il prezzo di rivendita ai terzi o che ne impongono un prezzo minimo. È quindi possibile comunicare un prezzo raccomandato, o fissare un prezzo massimo, ma non imporre un prezzo minimo di rivendita, e la clausola va formulata di conseguenza, chiarendo che la determinazione del prezzo finale resta nella discrezionalità del distributore.

Un ultimo punto riguarda i contributi promozionali. Quando il produttore riconosce al distributore un budget di marketing è opportuno distinguere la parte riconosciuta come sconto in fattura da quella vincolata ad attività concordate, subordinare quest’ultima a un piano annuale approvato per iscritto, imporre la rendicontazione documentale entro un termine e prevedere che la parte non utilizzata e non documentata non si trasferisca all’anno successivo. In caso di risoluzione per inadempimento del distributor, è consigliabile prevedere il diritto di recuperare gli importi non documentati.

Importazione, etichettatura e conformità dei prodotti

Nel contratto di distribuzione con la Cina è essenziale stabilire con precisione chi si occupa dell’importazione e chi ne sopporta costi e responsabilità: licenze e registrazioni all’importazione, sdoganamento, dazi e imposte, etichettatura nella lingua locale, certificazioni sanitarie e di conformità.

Generalmente si prevede che questi adempimenti siano a carico del distributore-importatore, con l’obbligo del produttore di fornire in tempo utile i documenti che rientrano nella propria sfera, senza però garantire l’esito e i tempi delle autorizzazioni, che dipendono dalle autorità cinesi.

Occorre poi verificare, in base alla tipologia di prodotto, se esistono normative specifiche di cui tenere conto. Ad esempio, è il caso del settore c.d. food & beverage.

Per i prodotti alimentari e le bevande il quadro è cambiato in modo significativo dopo il 2021. I decreti dell’Amministrazione generale delle dogane cinesi n. 248 e n. 249 del 2021, entrambi applicabili dal 1° gennaio 2022, hanno introdotto l’obbligo di registrazione delle imprese estere che producono alimenti destinati all’esportazione in Cina e hanno riorganizzato la disciplina della sicurezza alimentare e dell’etichettatura all’importazione. È un adempimento che riguarda direttamente il produttore italiano, non solo l’importatore, e che va chiarito nel contratto: chi presenta la domanda, chi mantiene aggiornata la registrazione, che cosa succede se la registrazione viene sospesa.

Infine, poiché la qualità del prodotto dipende anche da come viene conservato e trasportato dopo la consegna, è opportuno imporre al distributore condizioni di stoccaggio e trasporto adeguate e prevedere che il mancato rispetto di tali condizioni faccia decadere i reclami sulla qualità.

Diritto di uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo sul blog di Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate.

La ragione è che la Cina applica il principio del first-to-file: la titolarità del marchio si acquista con il deposito, non con l’uso, e chi deposita per primo prevale, anche se non è il titolare originario del marchio all’estero.

La quarta modifica della legge sui marchi, in vigore dal 1° novembre 2019, ha rafforzato gli strumenti contro i depositi in malafede, prevedendo all’art. 4 il rigetto delle domande depositate in malafede senza intenzione di uso, ma recuperare un marchio già registrato da terzi resta un percorso lungo e dall’esito incerto. La registrazione va quindi fatta prima di entrare nel mercato, presso l’ufficio marchi della China National Intellectual Property Administration, e – in caso di prodotti destinatati al consume – va valutato se estenderla a una versione in caratteri cinesi del marchio, che è quella con cui il prodotto verrà effettivamente chiamato dai consumatori.

Il divieto imposto al distributore, per avere una maggior tutela, va esteso ai nomi a dominio, alle denominazioni sociali, alle traslitterazioni in caratteri cinesi e agli account sui social network e sulle piattaforme di e-commerce, con l’obbligo di cedere al produttore, a semplice richiesta e senza corrispettivo, qualunque diritto ottenuto in violazione di questa clausola, e con l’obbligo di segnalare tempestivamente ogni deposito abusivo di cui venga a conoscenza.

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore.

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza.

Se si concludono più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation, 商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per almeno un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

È necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perché, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto.

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale.

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è preferibile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni).

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perché teme insoluti al termine del contratto, o perché vuole evitare che il distributore, dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso.

Accanto al recesso è opportuno elencare le ipotesi di risoluzione immediata a favore del produttore, tipicamente il mancato pagamento oltre un certo termine dalla scadenza, la violazione delle clausole su marchi, vendite online e territorio, il cambio di controllo del distributore non preventivamente approvato, le condotte lesive dell’immagine dei prodotti e la violazione delle norme locali sull’importazione e sulla commercializzazione. È infine utile una clausola di sopravvivenza che elenchi espressamente le disposizioni destinate a restare efficaci dopo la cessazione, in particolare quelle su marchi, riservatezza, dati personali e, soprattutto, la convenzione arbitrale.

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio.

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale.

In alternativa, o in aggiunta, si può concedere un periodo definito di smaltimento dello stock dopo la cessazione e vincolarlo al rispetto delle politiche di prezzo e di immagine, con divieto di svendita e di collocamento su canali non autorizzati. Alla cessazione vanno inoltre disciplinati la restituzione o la distruzione del materiale promozionale e la rimozione dei prodotti dai canali digitali, di cui ho parlato sopra.

Dati personali, informazioni commerciali e compliance

La legge sulla protezione delle informazioni personali della Repubblica Popolare Cinese, approvata il 20 agosto 2021 ed entrata in vigore il 1° novembre 2021, sottopone a condizioni stringenti il trattamento dei dati personali e in particolare il loro trasferimento fuori dalla Cina.

La soluzione praticabile, nella maggior parte dei rapporti di distribuzione, è limitare il reporting ai dati di sell-out in forma aggregata, per canale, area e referenza, senza nominativi dei clienti finali, prevedere che ciascuna parte agisca come titolare autonomo per i trattamenti che effettua per le proprie finalità, e rinviare a un accordo separato l’eventuale condivisione strutturale di dati personali.

Nella stessa area si collocano le clausole di compliance che oggi difficilmente possono mancare in un contratto internazionale: dichiarazioni e garanzie sul rispetto delle norme anticorruzione e antiriciclaggio, sull’assenza di misure restrittive a carico del distributore e dei suoi soci e amministratori, e sul divieto di rivendere o riesportare i prodotti verso Paesi o soggetti sanzionati, con la violazione qualificata come inadempimento grave che legittima la risoluzione immediata.

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: tuttavia, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Se il contratto viene eseguito in Cina, è consigliabile prevedere che le leggi della Repubblica Popolare Cinese si applichino all’accordo e stabilire che qualsiasi controversia relativa al contratto sia decisa da un tribunale cinese o da un’istituzione arbitrale cinese.

Scegliere la legge cinese non è un salto nel buio, dunque è sbagliato fare una battaglia per ottenere la previsione di quella italiana. Il rapporto è governato prima di tutto dai patti scritti nel contratto e, se il testo è ben costruito, le regole applicabili sono chiare.

Occorre poi che il modello contrattuale sia coerente con la legge scelta: i contratti costruiti su modelli di common law, molto più lunghi e articolati, mal si adattano a un sistema di civil law come quello cinese e generano problemi di interpretazione. Vanno inoltre verificate le clausole che la legge cinese sottopone a limiti imperativi, come le esclusioni e le limitazioni di responsabilità, la riserva di proprietà e le penali, che il giudice o l’arbitro possono ridurre se manifestamente eccessive.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

In generale, è suggerisco che al contratto di distribuzione in Cina si applichi la legge cinese, e che ciò sia coerente con la scelta della modalità di risoluzione delle controversie, evitando soluzioni creative che possono solo complicare notevolmente la gestione di eventuali controversie.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero.

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale.

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata. Tra Italia e Cina esiste il Trattato di assistenza giudiziaria in materia civile, firmato a Pechino il 20 maggio 1991, ratificato con legge 4 marzo 1994, n. 199 e in vigore dal 1° gennaio 1995, ma il percorso di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza italiana in Cina resta lungo, costoso e dall’esito non scontato.

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti quei casi – tra I quali la distribuzione commerciale – in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi). Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra Giudice italiano e giudice straniero rimando a questo articolo sul blog Legalmondo.

Per gli accordi di distribuzione tra Italia e Cina è consigliabile considerare la previsione di una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre. La scelta dell’arbitrato ha il vantaggio decisivo che il lodo, a differenza della sentenza italiana, è eseguibile in Cina in modo più semplice e rapido grazie alla Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, della quale la Cina è parte dal 1987.

Anche qui vale il Consiglio generale: non improvvisare e non fare copia-incolla della clausola da altri contratti: la clausola arbitrale va scritta indicando espressamente istituzione, sede, numero degli arbitri e lingua della procedura, evitando le formule generiche che possono generare contestazioni sulla validità della convenzione arbitrale.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: la clausula può anche essere c.d. multi-step, ossia prevedere prima la mediazione, e il ricorso all’arbitrato in caso di mancato accord nell’ambito della procedura di mediazione.

Domande frequenti

Esiste in Cina una legge specifica sui contratti di distribuzione?

No. Il contratto di distribuzione resta un contratto atipico, regolato dagli accordi tra le parti e, in via generale, dal Libro III del Codice civile della Repubblica Popolare Cinese, in vigore dal 1° gennaio 2021. Si applicano poi normative settoriali, in particolare quelle antimonopolistiche, doganali e sul commercio elettronico.

Il contratto deve essere redatto anche in cinese?

Non è obbligatorio, perché un contratto in inglese è valido, ma è fortemente consigliato. Davanti ai tribunali e alle autorità amministrative cinesi l’unica lingua ammessa è il cinese, quindi è preferibile disporre di un testo già concordato piuttosto che di una traduzione fatta in corsa. Se si redigono due versioni, va indicato quale prevale.

Serve il timbro della società cinese?

Non è obbligatorio, ma è fortemente consigliato. Il chop equivale alla firma della società e  costituisce la prova principale del potere di rappresentanza di chi firma.

Posso imporre al distributore cinese il prezzo di rivendita?

No. La legge antimonopolio della Repubblica Popolare Cinese vieta gli accordi verticali che fissano il prezzo di rivendita o ne impongono un minimo. È possibile comunicare un prezzo raccomandato o fissare un prezzo massimo.

Conviene concedere l’esclusiva su tutta la Cina?

Di regola no, almeno non nella prima fase. È preferibile limitare l’esclusiva ad alcune province o canali, subordinarla al raggiungimento di minimi di acquisto e prevedere che possa essere estesa al raggiungimento degli obiettivi concordati.

Il marchio va registrato in Cina prima di iniziare a vendere?

È fortemente consigliato, prima ancora di iniziare la trattativa. La Cina applica il principio del first-to-file quindi in caso di registrazione del marchio da parte di terzi è molto difficile e costoso ottenere l’annullamento. È anche opportune valutare la registrazione di una versione del marchio in caratteri cinesi.

In un contratto di distribuzione in Cina è meglio prevedere un giudice italiano, il giudice cinese o l’arbitrato?

Se il contratto si esegue in Cina, l’arbitrato con sede in Cina è di regola la soluzione migliore, perché il lodo è direttamente eseguibile in Cina, oppure se la sede dell’arbitrato è in Italia si può agevolmente ottenere il riconoscimento in forza della Convenzione di New York del 1958, mentre il riconoscimento di una sentenza italiana è possible ma si tratta di un processo molto burocratico e abbastanza lungo e costoso.