Il Contratto di distribuzione commerciale internazionale | Clausole chiave e lezioni dal caso Nike

Riassunto

Nel 1970, il distributore statunitense Blue Ribbon (la futura Nike) rischiò di perdere tutto. In pochi mesi passò dal controllare il 70% del mercato statunitense delle scarpe da corsa ad uno scontro legale con il suo fornitore giapponese. Il motivo? Un contratto scritto in modo frettoloso, che non prevedeva i target di fatturato, il periodo di preavviso per il recesso, e neppure chi fosse il proprietario dei marchi. Questo articolo esamina in modo pratico gli insegnamenti che si possono trarre da questa controversia: come negoziare un accordo di distribuzione internazionale, definire l’esclusività contrattuale e le clausole di fatturato minimo, la durata del contratto, la proprietà dei marchi, le clausole di risoluzione delle controversie e altro ancora.

Di cosa parlo in questo articolo: 

• La vertenza tra Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger e la nascita del marchio Nike
• Come negoziare un contratto di distribuzione internazionale
• L’esclusiva contrattuale in un accordo di distribuzione commerciale
• Gli obiettivi del contratto di distribuzione in esclusiva
• La durata del contratto di distribuzione all’estero
• Il periodo di preavviso per il recesso  da un contratto di distribuzione commerciale
• La gestione dello stock di prodotti dopo la cessazione del contratto
• La titolarità dei marchi nella distribuzione commerciale
• L’importanza della mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale
• Le clausole di risoluzione delle controversie internazionali

La storia di Nike e di un contratto scritto male

Perché il marchio di abbigliamento sportivo più celebre al mondo è Nike e non Onitsuka Tiger?

Mosso dalla propria passione per la corsa e dall’intuizione che vi fosse uno spazio nel mercato americano delle scarpe da atletica, al tempo dominato da Adidas, Phil Knight iniziò per primo, nel 1964, ad importare negli USA un brand di scarpe da atletica giapponese, Onitsuka Tiger.

Knight e il suo ex-allenatore di atletica, Bill Bowerman, fondarono Blue Ribbon Sports, con un capitale sociale di 1000 dollari, e in poco tempo le vendite presero il volo, arrivando in sei anni a conquistare il 70% del mercato americano.

La relazione commerciale tra Blue Ribbon e il produttore giapponese Onitsuka Tiger fu però, sin dall’inizio, molto tesa, nonostante le vendite delle scarpe negli USA andassero molto bene e le prospettive di crescita fossero positive.

Poco dopo il rinnovo, Knight scoprì che Onitsuka cercava un altro distributore negli USA. Temendo di essere messo da parte, decise di agire: trovò un nuovo fornitore in Giappone e lanciò il suo marchio, Nike.

Scoperto il progetto Nike, il produttore giapponese contestò a Blue Ribbon la violazione del patto di non concorrenza, che vietava al distributore di importare altri prodotti fabbricati in Giappone, dichiarando l’immediata risoluzione del contratto per inadempimento di Blue Ribbon.

A sua volta, Blue Ribbon sostenne che l’inadempimento sarebbe stato di Onitsuka Tiger, che aveva iniziato ad incontrare altri potenziali distributori quando il contratto era ancora in corso di validità e l’andamento dell’attività molto positivo.

Il giudice americano decise per l’underdog

Ne derivarono due cause, una in Giappone e una negli USA, che avrebbero potuto porre termine prematuramente alla storia di Nike.  Fortunatamente (per Nike) il Giudice americano decise a favore del distributore e la vertenza si chiuse con un accordo: Nike iniziava così il percorso che l’avrebbe portata 15 anni dopo a diventare il brand di articoli sportivi più importante al mondo.

Vediamo cosa ci insegna la storia di Nike e quali errori è bene evitare in un contratto di distribuzione internazionale.

Come negoziare un contratto di distribuzione commerciale internazionale

Come accade molto spesso a tanti imprenditori, Knight aveva negoziato il rinnovo dell’accordo di distribuzione dei prodotti Onitusuka negli USA da solo, senza l’assistenza di un avvocato.

Nella sua biografia Knight scrive che si pentì subito di avere legato il futuro della sua società ad un accordo di poche righe, scritto frettolosamente al termine di una riunione in cui le parti si erano focailizzate sugli aspetti commerciali del rapporto.

Il contratto prevedeva solamente il rinnovo del diritto di Blue Ribbon di distribuire i prodotti in esclusiva per gli USA per altri tre anni.

Accade spesso che i contratti di distribuzione internazionale siano affidati ad accordi verbali o contratti molto semplici e di durata breve: la spiegazione che viene fornita, solitamente, è che così facendo si può testare la relazione commerciale sul campo, senza vincolarsi troppo alla controparte.

Questo modo di fare, però, è sbagliato e pericoloso: il contratto non va inteso come un onere o un vincolo, ma come una garanzia dei diritti di entrambe le parti. Non concludere un contratto scritto, o farlo in modo molto sbrigativo, significa lasciare senza patti chiari elementi fondamentali del futuro rapporto, come quelli che hanno portato alla vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger: obiettivi commerciali, investimenti, titolarità dei marchi.

Se il contratto è internazionale l’esigenza di redigere un accordo completo ed equilibrato è ancor più forte, visto che in assenza di patti tra le parti, o in via integrativa a questi accordi, si applica una legge con la quale una delle parti non ha familiarità, che generalmente è quella del paese in cui opera il distributore.

Nel caso di Blue Ribbon, si trattava di un accordo dal quale dipendeva l’esistenza stessa della società, motivo per cui non coinvolgere un legale specializzato, che potesse aiutare l’imprenditore a individuare e negoziare le clausole importanti dell’accordo, era stato un comportamento molto imprudente.

Clausola di esclusiva territoriale, gli Obiettivi commerciali e i Target di fatturato minimo

Il primo motivo di contrasto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger fu la diversa valutazione dell’andamento delle vendite sul mercato USA.

Onitsuka sosteneva che il fatturato fosse inferiore alle potenzialità del mercato USA, mentre secondo Blue Ribbon il trend di vendite era molto positivo, visto che sino a quel momento aveva raddoppiato ogni anno il fatturato, conquistando una fetta importante del mercato del settore.

Venuta a conoscenza del fatto che Onitsuka stava valutando altri candidati per la distribuzione dei prodotti negli USA e temendo di trovarsi fuori dal mercato, Blue Ribbon preparò come Piano B il brand Nike: quando ciò venne scoperto dal produttore giapponese , la situazione precipitò e sfociò nel contenzioso giudiziario tra le parti.

La vertenza avrebbe forse potuto essere evitata se le parti avessero condiviso gli obiettivi commerciali e il contratto avesse previsto una clausola abbastanza standard negli accordi di distribuzione esclusiva, ossia un obiettivo minimo di vendita da parte del distributore (in inglese spesso definite “Minimum Turnover Clause”).

In un contratto di distribuzione in esclusiva il produttore concede al distributore una forte protezione territoriale  a fronte degli investimenti che il distributore pone in essere per sviluppare il mercato assegnatogli.

Per bilanciare la concessione dell’esclusiva è normale che il produttore richieda al distributore il cosiddetto Fatturato Minimo Garantito o Target Minimo, che deve essere raggiunto dal distributore ogni anno per mantenere lo status privilegiato che gli è stato concesso.

In caso di mancato raggiungimento del Target Minimo, il contratto generalmente prevede che il produttore abbia il diritto di recedere dal contratto (nel caso di accordo a tempo indeterminato) o di non rinnovare l’accordo (se il contratto è a tempo determinato) o di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.

Nel contratto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, l’accordo non prevedeva alcun obiettivo (ed infatti le parti si trovarono in disaccordo nel valutare i risultati del distributore) ed era stato appena rinnovato per tre anni, senza però che le parti avessero voluto o saputo fissare gli obiettivi del distributore. Un elemento cardine dell’accordo, quindi, era rimasto indeterminato. Gli obiettivi di fatturato minimo in un contratto pluriennale

Un approccio comune è il meccanismo di incremento percentuale predeterminato. Ad esempio: +10% il secondo anno, +30% il terzo anno, +50% il quarto. Non sempre, però, questi target riflettono le realtà di mercato. Nel secondo anno il mercato può scontare una recessione, nel terzo un nuovo concorrente può entrare sul mercato con un prodotto simile, etc.

Il problema degli automatismi è che i target vengono concordati senza disporre dei dati reali sulle potenzialità del prodotto sul mercato e sull’andamento delle vendite dei concorrenti, e possono quindi rivelarsi molto distanti dalle attuali possibilità di vendita del distributore.

Contestare al distributore di non avere raggiunto il target del secondo o terzo anno in una congiuntura economica recessiva, ad esempio, o nel caso in cui siano arrivati sul mercato nuovi prodotti o concorrenti, sarebbe una decisione certamente discutibile e fonte di probabili divergenze.

Meglio prevedere una procedura di determinazione consensuale dei target di anno in anno, stabilendo che gli obiettivi verranno concordati tra le parti alla luce dei dati raccolti e dell’andamento delle vendite nei mesi precedenti, con un certo preavviso prima del termine dell’anno in corso.  In caso di mancato accordo sul nuovo target, il contratto può prevedere che si applichi il target dell’anno precedente, o il diritto di recesso in capo alle parti, con un certo preavviso.

Va ricordato, d’altro canto, che il target può anche essere utilizzato come incentivo positivo per il distributore: si può prevedere, ad esempio, che se verrà raggiunto un certo fatturato, ciò consentirà di rinnovare l’accordo per un periodo più lungo, o di estendere l’esclusiva territoriale, o di ottenere certi sconti o agevolazioni commerciali per l’anno successivo.

Un ultimo consiglio è quello di ricordarsi che il contratto, una volta negoziato e concluso, va gestito nel tempo in maniera puntuale e corretta.

Accade spesso che il produttore non contesti il mancato raggiungimento del target, o decida di farlo solo dopo un lungo periodo nel quale i target annuali non erano stati raggiunti, o non erano stati aggiornati, senza che ciò portasse ad alcuna conseguenza sul contratto.

In tali casi è possibile che il distributore sostenga che vi fosse stata una rinuncia implicita ad avvalersi di questa tutela contrattuale e quindi che il recesso non sia valido o che il produttore non si sia comportato in buona fede.

Per evitare dispute, è opportuno ricordarsi di aggiornare ogni anno il Target e, nel caso di mancato raggiungimento, di comunicare al distributore l’intenzione del produttore di non avvalersi della clausola di salvaguardia, ricordando che rimane valida pro futuro. E’ anche importante prevedere espressamente nella clausola di Target Minimo che la non contestazione del mancato raggiungimento dell’obiettivo di un certo periodo non comporta una rinuncia tacita e quindi non viene meno il diritto di azionare la clausola di salvaguardia in futuro.

Da ultimo, è molto utile redigere dei verbali (“meeting minutes”) delle riunioni in cui le parti discutono dell’andamento delle vendite, formulano eventuali contestazioni, concordano le conseguenze del mancato raggiungimento dei target e gli obiettivi futuri: a distanza di tempo, magari di anni, questi appunti saranno preziosi per ricostruire la volontà delle parti in un certo momento storico.

Nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, le parti avrebbero potuto evitare il malinteso sull’andamento delle vendite scrivendo che il produttore si attendeva un certo miglioramento delle quote di mercato in certi stati della east coast nei successivi 48 mesi e in mancanza si sarebbe potuto muovere per ricercare un nuovo distributore per quella zona, da attivare dopo la scadenza del contratto.

La clausola di preavviso per il recesso dal contratto di distribuzione

L’altra contestazione insorta tra le parti la riguardava la violazione del patto di non concorrenza: la vendita del brand Nike da parte di Blue Ribbon, quando il contratto vietava di vendita di altre scarpe fabbricate in Giappone. Onitsuka Tiger sosteneva che Blue Ribbon avesse violato il patto di non concorrenza, mentre il distributore riteneva di non avere avuto altra possibilità, vista l’imminente decisione del produttore di porre fine all’accordo.

Questo tipo di vertenze si può evitare prevedendo con chiarezza un termine per il recesso (o per il mancato rinnovo): tale periodo ha la funzione fondamentale di permettere alle parti di prepararsi alla cessazione del rapporto e organizzare la propria attività dopo il termine.

In particolare, proprio per evitare malintesi come quello insorto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, si può prevedere che in tale periodo le parti avranno facoltà di prendere contatto con altri potenziali distributori e produttori, e che ciò non violi gli obblighi di esclusiva e di non concorrenza.

Nel caso di Blue Ribbon, in realtà, il distributore era andato ben oltre la ricerca di un altro fornitore, posto che aveva iniziato a vendere i prodotti Nike quando il contratto con Onitsuka era ancora valido: questo comportamento rappresenta una violazione grave di un accordo di esclusiva e avrebbe potuto costare molto caro al distributore.

Un aspetto particolare da considerare, a proposito del periodo di preavviso, è la sua durata: quanto deve essere lungo il periodo di preavviso per essere considerato congruo? Nel caso di rapporti commerciali di lungo corso, è importante dare alla parte destinataria del recesso un periodo di tempo sufficiente per riposizionarsi sul mercato, cercando distributori o fornitori alternativi oppure (come nel caso di Blue Ribbon/Nike) per creare e lanciare un proprio brand.

L’altro elemento da valutare, al momento di comunicare il recesso, è che il preavviso deve essere tale da consentire al distributore di ammortizzare gli investimenti fatti per fare fronte alle proprie obbligazioni durante il contratto; nel caso di Blue Ribbon il distributore, su espressa richiesta del produttore, aveva aperto una serie di negozi mono-marca sia sulla West che sulla East Coast.

Una chiusura del contratto poco tempo dopo il suo rinnovo e con un preavviso troppo breve non avrebbe consentito dal distributore di riorganizzare la rete di vendita con un prodotto sostitutivo, forzando la chiusura dei negozi che fino a quel momento avevano venduto le scarpe giapponesi.

Generalmente è consigliabile prevedere un periodo di preavviso per il recesso di  almeno 6 mesi, ma nei contratti di distribuzione internazionale va prestata attenzione, oltre agli investimenti effettuati dalle parti, anche alla quota di fatturato del distributore rappresentata dai prodotti del produttore.

Nel caso in cui questa quota nel tempo sia divenuta molto alta sarà difficile per il distributore trovare un prodotto alternativo in pochi mesi: le parti, in tal caso, dovranno tenere in considerazione l’evoluzione del rapporto, la situazione di mercato e le prospettive di riposizionamento del distributore e concordare un preavviso adeguato, anche più lungo di quello originariamente previsto nel contratto.

E’ anche importante verificare se esistono norme specifiche sulla durata del periodo di preavviso per il recesso nella legge applicabile al contratto (si veda ad esempio, un approfondimento sulla  distribuzione commerciale in Francia)  e cosa preveda, anche in mancanza di norme sul punto, la giurisprudenza in materia di recesso dai rapporti commerciali (in taluni casi il termine ritenuto congruo per un contratto di concessione di vendita di lunga durata può arrivare a 24 mesi).

Come gestire lo stock di prodotti al termine del contratto di distribuzione

Infine, è normale che, al momento della chiusura del contratto, il distributore sia ancora in possesso di importanti stock di prodotti: ciò può essere problematico, ad esempio perché il distributore può avviare iniziative commerciali per liquidare lo stock (vendite flash o vendite tramite canali web con forti sconti) che possono andare in contrasto con le politiche commerciali del produttore e dei nuovi distributori.

Per evitare queste situazioni una clausola che si può prevedere nel contratto di distribuzione è quella relativa al  diritto del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, fissando già il prezzo di riacquisto (ad esempio pari al prezzo di vendita al distributore per i prodotti della stagione in corso, con uno sconto del 30% per i prodotti della stagione precedente e con uno sconto più alto per i prodotti venduti più di 24 mesi prima).

La titolarità dei marchi in un contratto di distribuzione internazionale 

Nel corso del rapporto di distribuzione Blue Ribbon aveva creato un nuovo tipo di suola per le scarpe da corsa e coniato i marchi Cortez e Boston  per i modelli di punta della collezione, che avevano riscosso un grande successo tra il pubblico, guadagnando una grande popolarità: al termine del contratto entrambe le parti rivendicarono la titolarità dei marchi.

Ciò può accadere di frequente in rapporti di distribuzione internazionale: il distributore registra il marchio del produttore nel paese in cui opera, per evitare che lo faccia un concorrente e per tutelare il marchio nel caso di vendita di prodotti contraffatti; oppure il distributore, come nella vertenza di cui parliamo, collabora alla creazione di nuovi marchi destinati al suo mercato.

Al termine del rapporto, in assenza di un patto chiaro tra le parti, può generarsi una vertenza come quella del caso Nike: chi è titolare, produttore o distributore?

Per evitare malintesi, il primo consiglio è di registrare il marchio in tutti i paesi in cui vengono distribuiti i prodotti, e non solo. Nel caso della Cina, ad esempio, è bene registrare il marchio comunque, per prevenire che terzi in mala fede si accaparrino il marchio (per un approfondimento, la Tutela del Marchio in Cina).

È poi opportuno prevedere nel contratto di distribuzione una clausola che vieta al distributore di registrare il marchio (o marchi simili) nel paese in cui opera, con espressa previsione del diritto del produttore di chiederne il trasferimento qualora ciò accadesse.

Una clausola di questo tipo avrebbe impedito l’insorgenza della vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger.

I fatti che raccontiamo risalgono ai primi anni ‘70: oggi oltre a fare chiarezza sulla titolarità del marchio e sulle modalità di utilizzo da parte del distributore e della sua rete commerciale è bene che il contratto ne disciplini anche l’uso del marchio e dei segni distintivi del produttore sui canali di comunicazione, in particolare i social media.

È consigliabile si preveda in modo chiaro che il produttore è il titolare dei profili social media, dei contenuti che vengono creati, e dei dati generati dell’attività di vendita, marketing e comunicazione nel paese in cui opera il distributore, che ha solo la licenza di utilizzarli, in conformità alle istruzioni del titolare.

Inoltre, è bene che l’accordo stabilisca come verrà utilizzato il marchio e la condivisione delle politiche di comunicazione e promozione delle vendite sul mercato, per evitare iniziative che possono dare effetti negativi o controproducenti.

La clausola può anche essere rafforzata con la previsione di penali contrattuali nel caso in cui, al termine dell’accordo, il distributore si rifiuti di trasferire il controllo dei canali digitali e dei dati generati nel corso dell’attività.

La mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale

Un altro spunto interessante offerto dalla vicenda Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger è legato alla gestione dei conflitti nei rapporti di distribuzione internazionale: situazioni come quella che abbiamo visto possono essere risolte con efficacia grazie all’utilizzo della mediazione. Si tratta di un tentativo di conciliazione del contenzioso, affidato ad un ente specializzato, con l’obiettivo di trovare un accordo bonario che consenta di evitare l’azione giudiziaria.

La mediazione può essere prevista in contratto come primo step, prima dell’eventuale causa o arbitrato, oppure può essere iniziata volontariamente all’interno di una procedura giudiziaria o arbitrale già in corso.

I vantaggi sono molteplici: il principale è la possibilità di trovare una soluzione commerciale che soddisfi gli interessi di entrambe le parti e, possibilmente, consenta la prosecuzione del rapporto, invece di limitare il confronto alle posizioni sulle quali le parti si sono arenate e che hanno portato al contenzioso.

Un altro aspetto interessante della mediazione è superare i conflitti personali: nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, un elemento decisivo per l’escalation dei problemi tra le parti era stato il difficile rapporto personale tra il CEO di Blue Ribbon e l’Export manager del produttore giapponese, aggravato da forti differenze culturali.

La mediazione prevede l’introduzione di una figura terza, in grado di dialogare con le parti e di guidarle nell’esplorazione di soluzioni di reciproco interesse, che può rivelarsi decisiva per superare i problemi di comunicazione o le ostilità personali.

Clausola di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale

Il contenzioso tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger portò le parti ad iniziare due cause parallele, una negli USA (iniziata dal distributore) e una in Giappone (radicata dal produttore).

Ciò si rese possibile perché il contratto non prevedeva in modo espresso la modalità di risoluzione delle eventuali controversie, generando così una situazione molto complicata, per di più su due fronti giudiziari in diversi paesi.

Le clausole che stabiliscono quale legge si applica ad un contratto e quale sia la modalità di risoluzione delle vertenze vengono dette “midnight clauses”, perché spesso sono le ultime clausole del contratto, negoziate a notte fonda.

Si tratta, in realtà, di clausole molto importanti che devono essere definite in modo consapevole, per evitare soluzioni inefficaci o controproducenti: rimando, per un approfondimento, a  questo articolo sulla clausola di scelta del foro in un contratto internazionale.

FAQ sul Contratto di Distribuzione commerciale internazionale

Che cosa significa “esclusiva territoriale” in un accordo di distribuzione?

Significa che il produttore concede al distributore il diritto di vendere esclusivamente i prodotti in un territorio (ad esempio, un paese), offrendo una protezione commerciale in cambio degli investimenti necessari del distributore per sviluppare il mercato.

Che cos’è una “Minimum Turnover Clause” o clausola di fatturato minimo?

È una clausola tipica dei contratti di distribuzione in esclusiva che prevede un obiettivo minimo di vendite o fatturato che il distributore deve raggiungere (di solito su base annuale) per mantenere lo status di distributore esclusivo.

Cosa succede se il distributore non raggiunge il target minimo?

Di regola la clausola prevede il diritto del produttore di recedere (se a tempo indeterminato), di non rinnovare (se a tempo determinato) il contratto oppure di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.

Come si definiscono gli obiettivi di fatturato in un contratto di distribuzione pluriennale?

In alternativa a meccanismi automatici di incremento percentuale, che non sono consigliabili, è essere utile prevedere una procedura per concordare i target anno per anno sulla base dei dati disponibili e dell’effettivo andamento delle vendite, con regole per gestire l’eventuale mancato accordo (ad esempio l’applicazione del target o del fatturato realizzato nell’anno precedente)

Qual è un periodo di preavviso “congruo” per recedere da un contratto di distribuzione internazionale?

Dipende dagli investimenti, dalla durata del rapporto e dall’importanza dei prodotti nel portafoglio del distributore. In generale si considera opportuno un preavviso di almeno 6 mesi, ma in alcuni contesti può essere necessario un periodo più lungo, valutando cosa prevede anche la legge applicabile e la giurisprudenza.

Durante il preavviso si possono contattare altri fornitori o distributori senza violare l’esclusiva?

Una buona prassi è disciplinarlo espressamente nel contratto: si può prevedere, ad esempio,  che nel periodo di preavviso, le parti possano prendere contatto con altri candidati senza che ciò sia considerato una violazione degli obblighi di esclusiva o non concorrenza, evitando malintesi e contenziosi.

Come si gestisce lo stock di prodotti alla fine del contratto?

Per evitare vendite dopo la cessazione del contratto, con modalità non allineate alla strategia commerciale del produttore e del nuovo distributore, il contratto può prevedere il diritto del produttore di riacquistare lo stock residuo, fissando criteri e prezzi (ad esempio in base alla stagionalità e all’anzianità dei prodotti).

E’ utile una clausola di mediazione nei contratti di distribuzione internazionale?

La mediazione può aiutare a trovare una soluzione commerciale, a superare problemi di comunicazione o conflitti personali e culturali e a proseguire il rapporto commerciale. In generale, la procedura di mediazione può essere attivata in tempi rapidi e costi molto inferiori rispetto a quelli di una causa o di un arbitrato.

Perché è importante definire la clausola di legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie?

Si tratta di una clausola molto complessa, che presuppone la conoscenza dei sistemi legali dei paesi e dei costi e tempi di gestione dei contenziosi. Si tratta di una clausola che va negoziata caso per caso, al fine di garantire una gestione efficace dei contenziosi.