Bisogna prendere atto che il classico aforisma societas delinquere non potest è stato recentemente smentito da diverse legislazioni che hanno introdotto alcuni casi di responsabilità penale delle persone giuridiche.
Senza entrare nell’analisi dei previgenti regimi legislativi, incentriamo questo articolo sul territorio spagnolo, soffermandoci sulla riforma del Codice Penale realizzata dalla Ley Orgánica 1/2015, ottimo esempio di imputazione della responsabilità penale alle persone giuridiche. Le fonti essenziali da prendere in considerazione sono: (i) la norma per eccellenza , ossia l’art. 31 bis del Codice Penale spagnolo; (ii) i criteri stabiliti nella Circolare nº 1/2016 della Fiscalía General del Estado; (iii) alcune sentenze rilevanti, come le n° 154 e 221 del 2016 del Tribunal Supremo.
Considerato quanto precede, focalizzeremo l’attenzione sulle più rilevanti misure societarie di prevenzione, che hanno lo scopo di annullare o quantomeno minimizzare il rischio che, in seguito alla commissione di un reato da parte di un dirigente e/o lavoratore, la responsabilità penale possa essere imputata a una persona giuridica
Dal punto di vista soggettivo, l’articolo 31 bis del Codice Penale spagnolo stabilisce che la persona giuridica è responsabile dei reati commessi da parte dei suoi rappresentanti legali o dei membri dell’organo dell’amministrazione, così come da parte di quelle persone che sono sottoposte all’autorità di questi soggetti.
A tal proposito, è importante sottolineare che il secondo comma del medesimo articolo libera la persona giuridica dalla responsabilità penale se ha adempiuto ai seguenti obblighi:
- L’organo dell’amministrazione ha adottato ed eseguito modelli di organizzazione, gestione, vigilanza e controllo, al fine di prevenire la commissione di reati o ridurne in maniera significativa il rischio.
- La persona giuridica ha applicato i meccanismi necessari di supervisione del funzionamento del modello di prevenzione, senza omissioni o inottemperanze alle funzioni di vigilanza e controllo.
Gli strumenti di prevenzione sono il frutto di uno studio dettagliato dell’impresa e delle sue esigenze specifiche. Così, affinché le misure di compliace non restino semplici strumenti astratti, è molto importante che esista un solido legame tra queste e la cultura organizzativa dell’impresa. In altre parole, le imprese devono applicare le misure adatte alla sua stessa organizzazione.
Affinché il programma di compliance abbia esito, allora, dev’essere personalizzato e adattato all’impresa in questione, e deve includere sia i meccanismi che permettono all’impresa di prevenire le pratiche non desiderate, che gli strumenti necessari per individuare le pratiche di corruzione e rispondere tempestivamente.
La Fiscalía General del Estado – attraverso una Circolare – ha fornito un’interpretazione autentica dell’articolo 31 bis del Codice Penale, precisando che quest’ultimo non istituisce una responsabilità diretta per le persone giuridiche, ma afferma che le persone giuridiche possono essere responsabili dei reati commessi dalle persone fisiche.
Esiste, quindi, l’assoluta necessità che le persone giuridiche adottino una serie di decisioni che, seppur minime, evidenzino la sincera vocazione e volontà di prevenire e ostacolare, ove possibile, la commissione di reati da parte di qualunque lavoratore da cui possa derivare una “responsabilità penale”. È in questo ambito che ottiene una speciale rilevanza la nomina di un “compliance officer”, che dovrà disporre di un’indipendenza sufficiente per garantire l’efficacia della responsabilità che assume.
Le sentenze del Tribunal Supremo menzionate in precedenza testimoniano come sarà necessario un po’ di tempo affinché i tribunali si pronuncino in senso conforme e configurino dei criteri uniformi che possano facilitare l’adozione delle misure da parte delle società. Al riguardo dobbiamo sottolineare che 7 dei 15 Magistrati del “Pleno” sentenza 154/2016 hanno espresso un voto difforme nel momento di fissare i requisiti esigibili per imputare o meno la responsabilità penale alle persone giuridiche. A titolo d’esempio, una delle decisioni su cui i Magistrati si sono divisi ha riguardato l’onere probatorio dei requisiti che liberano dalla responsabilità penale elencati dall’art. 31 bis: spetta all’accusa dimostrarne l’inesistenza o spetta all’impresa dimostrare di aver utilizzato gli strumenti adeguati e efficaci per prevenire i reati?
Nel dubbio normativo e giurisprudenziale, a nostro parere l’unica conclusione chiara e uniforme che si può dedurre da quanto detto finora è la seguente. È di vitale importanza che l’organo dell’amministrazione delle imprese che realizzano attività particolarmente esposte al rischio di reati determini i criteri di compliance della migliore portata possibile.
Otre a questi criteri bisognerebbe inoltre stabilire misure di condotta, codici etici e di buona condotta e un procedimento di controllo che rendano l’impresa adempiente rispetto agli obblighi previsti dalla legge. Ciò tutelerebbe dirigenti e organi di amministrazione rispetto a eventuali irregolarità e violazioni penali realizzate dai lavoratori.