Le contrat encadre le différend. Mais qui prend la parole?

Un fabricant européen fournit une composante essentielle à un distributeur établi à New York. Peu après la livraison, des questions se posent quant à la conformité du produit aux exigences américaines en matière de sécurité. Le distributeur suspend les expéditions le temps d’examiner la situation.

Les clients veulent savoir quand les livraisons reprendront. Les équipes commerciales doivent répondre à leurs questions. La publication d’un média spécialisé sollicite une réaction officielle. Les autorités de réglementation demandent des informations.

Le distributeur explique à ses clients que les expéditions ont été suspendues pendant l’examen de la situation. Le fabricant juge cette explication incomplète : elle risque, selon lui, de laisser entendre que le produit présente un risque pour la sécurité ou qu’il est lui-même à l’origine du problème.

Le contrat est détaillé. Il prévoit les conséquences d’un manquement, les conditions dans lesquelles il peut être résilié et le lieu où seront tranchés les éventuels différends. Il comporte également des dispositions sur la confidentialité et les communications externes Mais il ne dit pas comment les parties doivent communiquer lorsque le problème devient public et qu’elles doivent toutes deux réagir.

À ce stade, la situation juridique peut rester incertaine et les faits peuvent ne pas être entièrement établis. Il faut néanmoins répondre au client qui veut savoir pourquoi sa livraison n’est pas arrivée, ou au journaliste qui demande une réaction avec des délais serrés.

Or, ce que dit une partie peut rapidement devenir un problème pour l’autre.

Les clauses sur les communications externes ne règlent pas tout

La plupart des contrats internationaux comportent déjà des dispositions sur la confidentialité et les annonces publiques. Certains contrats commerciaux encadrent également l’utilisation du nom du cocontractant ou la divulgation d’informations sur la relation entre les parties.

Ces dispositions portent généralement sur le consentement et la divulgation d’informations. Elles sont moins adaptées lorsque les deux parties doivent réagir, au même moment, à un même événement.

Et la communication qui pose un ou plusieurs problèmes ne prend pas nécessairement la forme d’un communiqué de presse. Il peut s’agir d’un courriel adressé à un client indiquant : « Notre fournisseur n’a pas livré. » Ou encore d’une entreprise technologique qui informe ses utilisateurs qu’une panne trouve son origine dans les systèmes de son client.

Pour l’émetteur du message, il peut s’agir d’un simple constat. Pour l’autre partie, d’une manière de lui attribuer la responsabilité du problème.

Lorsque les avocats commencent à se demander si ces propos constituent un manquement au contrat, les clients, eux, peuvent déjà avoir tiré leurs propres conclusions.

La dimension internationale complique la coordination

Le décalage horaire en est l’exemple le plus évident.

Imaginons que le problème survienne à New York alors que la journée de travail est déjà terminée en Europe. Les clients attendent une réponse. Les journalistes appellent. Les personnes qui devraient normalement approuver une déclaration sont à Paris, Francfort ou Milan et ne sont pas joignables.

Exiger un accord préalable pour toute communication externe peut sembler raisonnable en théorie. En pratique, cette exigence peut être impossible à respecter.

Certaines de ces difficultés peuvent être anticipées. Le contrat peut préciser les types d’événements qui imposent une consultation, désigner les interlocuteurs de chaque partie et prévoir des délais de réponse. Il peut également indiquer la marche à suivre lorsqu’une partie ne peut être jointe, notamment en autorisant, le cas échéant, l’autre partie à diffuser une déclaration provisoire.

Une telle clause n’a pas besoin d’être longue. Une obligation de consultation, un préavis lorsque les circonstances le permettent et un échange d’informations suffisant pour assurer l’exactitude des communications peuvent constituer des pistes de solutions.

Il ne s’agit pas de transformer le contrat en plan de gestion de crise. Il s’agit simplement de donner aux parties une procédure à suivre lorsqu’elles doivent réagir alors que la situation est encore en cours.

Il arrive aussi qu’une partie soit tenue de communiquer avant que l’autre ne soit prête à le faire. Une société cotée peut, par exemple, être soumise à une obligation de divulgation alors que son partenaire commercial cherche encore à établir les faits.

Aux États-Unis, par exemple, une société cotée dispose généralement de quatre jours ouvrables, après avoir déterminé qu’un incident de cybersécurité est significatif, pour effectuer la divulgation requise sur formulaire 8-K (Form 8-K). Dans ce type de situation, prévoir une consultation et, dans la mesure du possible, un préavis est généralement plus réaliste que d’accorder à l’une ou l’autre des parties un droit de veto absolu.

Lorsque les versions divergent

La situation se complique davantage lorsque les parties ne s’entendent plus sur ce qui s’est passé.

L’une peut considérer que l’autre donne aux clients une version inexacte des faits et vouloir la rectifier. Elle peut souhaiter s’adresser directement à leurs clients communs. L’autre peut y voir une escalade.

Le problème peut d’ailleurs subsister après la fin de la relation contractuelle. Chaque partie peut vouloir rassurer ses clients et ses employés et expliquer pourquoi la relation a pris fin. Leurs versions peuvent alors diverger.

Si les parties souhaitent maintenir, après la fin du contrat, certaines obligations de consultation ou certaines restrictions concernant la possibilité de nommer l’autre partie, mieux vaut le prévoir expressément.

Rester pragmatique

Cela dit, une clause sur les communications a nécessairement ses limites.

Elle ne peut faire échec à une obligation légale de divulgation. Elle ne peut contraindre deux entreprises à s’entendre sur des faits qu’elles contestent. Elle ne devrait pas non plus obliger une partie à communiquer des informations protégées par le secret professionnel ou bénéficiant d’une autre protection, ni donner à l’une des parties un droit illimité d’empêcher l’autre de s’exprimer.

Les contrats commerciaux règlent généralement avec beaucoup de précision les conséquences d’une détérioration de la relation entre les parties. Ils déterminent qui peut résilier le contrat, quels recours sont ouverts, où les différends seront tranchés et quel droit leur sera applicable.

Ils sont souvent moins précis sur ce qui doit se passer lorsque le problème devient public et que des tiers demandent des réponses.

À ce moment-là, les communications de chacune des parties peuvent peser sur leur relation commerciale autant que le différend lui-même. Prévoir à l’avance qui doit être consulté et comment procéder lorsque le temps presse peut éviter qu’un problème de communication ne devienne, à son tour, une source de litige.