Il distacco transnazionale di lavoratori è quel meccanismo attraverso cui le imprese di uno Stato membro prestano servizi in un altro Stato membro inviando direttamente i propri dipendenti nel territorio di quest’ultimo.
Nel corso degli ultimi 20 anni tale fenomeno è cresciuto in maniera rilevante a livello europeo, soprattutto a seguito dell’ingresso nell’Unione dei Paesi dell’est, che avevano – e in parte continuano ad avere – un costo del lavoro sensibilmente più basso di quello degli altri Stati membri.
Il fenomeno è stato quindi oggetto di diversi interventi del legislatore europeo e di quelli nazionali, nonché di alcune rilevanti decisioni della Corte di Giustizia. Esso si pone infatti in relazione con diversi diritti fondamentali riconosciuti dall’Unione e richiede un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco.
Occorre garantire le libertà di circolazione di lavoratori, capitali e merci e, in particolare, la libera prestazione dei servizi (art. 56 TFUE), salvaguardando al contempo la leale concorrenza tra le imprese e la tutela dei lavoratori. Il legislatore comunitario intervenne sul tema con la Direttiva 96/71/CE (attuata in Italia col D. Lgs. 72/2000), poi integrata dalla Direttiva 2014/67/UE (attuata in Italia col D. Lgs. 136/2016).
Il legislatore europeo e quello nazionale perseguono con le citate disposizioni due principali obiettivi:
– contrastare i distacchi fittizi attraverso società di comodo, le cosiddette letterbox company, garantendo equilibrio concorrenziale a livello europeo;
– garantire uniformità di trattamento e di tutela ai lavoratori coinvolti, impedendo fenomeni di ‘dumping sociale’.
Per raggiungere questi obiettivi viene rafforzato il sistema di cooperazione amministrativa tra le diverse autorità ispettive nazionali, vengono individuati criteri predefiniti per la valutazione dell’autenticità del distacco e vengono stabilite condizioni minime da garantire ai lavoratori.
Per valutare l’autenticità del distacco, l’art. 4 della direttiva 2014/67/UE (recepito nell’art. 3 della legge italiana) indica alcune caratteristiche da prendere in considerazione con riferimento alle imprese coinvolte e ai lavoratori distaccati.
Per le imprese sono considerati rilevanti i seguenti elementi:
- a) il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, utilizza uffici, paga imposte e contributi previdenziali ed è iscritta alla camera di commercio;
- b) il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
- c) la legge applicabile ai contratti stipulati dall’impresa con i suoi lavoratori e con i suoi clienti;
- d) il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui è occupato il suo personale amministrativo;
- e) il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione.
Per i lavoratori vengono prese in considerazione queste circostanze:
- a) lo svolgimento dell’attività lavorativa per un periodo di tempo limitato in un altro Stato membro;
- b) la data di inizio del distacco;
- c) l’esercizio abituale dell’attività lavorativa nello Stato di provenienza;
- d) il ritorno a prestare attività lavorativa nello Stato cui è stato distaccato;
- e) la natura e le modalità di svolgimento dell’attività;
- f) il rimborso da parte del datore di lavoro distaccante delle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento;
- g) eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato.
Tutte queste circostanze devono essere considerate nel loro complesso, nessuna è di per sé decisiva e spetta alle autorità nazionali la valutazione finale dell’autenticità o meno del distacco.
L’eventuale accertamento di un distacco fittizio determina rilevanti sanzioni amministrative a carico sia dell’impresa distaccante che di quella utilizzatrice, nonché la loro corresponsabilità per i crediti dei lavoratori.
Il legislatore italiano ha inoltre rafforzato tale previsione: in simmetria con quanto previsto per i casi di intermediazione illecita di mano d’opera, ha infatti stabilito che, se il distacco non risulta autentico, “il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione” (art. 3 legge italiana).
Ai fini della tutela dei lavoratori e dell’equilibrio concorrenziale, l’art. 3 della direttiva 96/71/CE (art. 4 della legge italiana) stabilisce che, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, gli Stati membri devono far sì che ai lavoratori distaccati sul loro territorio siano garantite, per il periodo del distacco, condizioni di lavoro analoghe a quelle dei lavoratori nazionali. In particolare, i lavoratori distaccati devono godere di un trattamento equivalente in relazione a:
– periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;
– durata minima delle ferie annuali retribuite;
– tariffe minime salariali;
– sicurezza e salute sul lavoro;
– tutela per lavoratrici madri, bambini e giovani;
– parità di trattamento uomo/donna e principi di non discriminazione.
Dal punto di vista pratico, l’aspetto di più complessa valutazione riguarda le tariffe minime salariali. Nei diversi paesi dell’Unione esse sono infatti definite in maniera diversa, da fonti diverse (legge/fonti amministrative/contratti collettivi) e sono composte da molte voci, non sempre sovrapponibili.
D’altro canto, gli aspetti economici sono determinanti per imprese e lavoratori per valutare l’opportunità e la convenienza del distacco.
Proprio per queste ragioni, la Corte di Giustizia ha chiarito che il confronto tra le diverse tariffe nazionali deve essere condotto confrontando l’importo complessivo e non le singole voci salariali. La Corte ha inoltre precisato che il confronto deve essere limitato alle voci retributive in senso stretto, cioè in diretta relazione con la prestazione, escludendo per esempio i premi supplementari. Infine la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che le voci retributive da prendere in considerazione devono essere accessibili e chiare per il datore di lavoro distaccante.
Da ultimo le disposizioni europee impongono agli Stati membri di consentire ai lavoratori distaccati sul loro territorio l’accesso agli strumenti di tutela, anche giudiziaria, predisposti per i lavoratori nazionali.
A questo fine, in Italia si è esplicitamente prevista la facoltà, per i lavoratori distaccati, di agire sia in sede amministrativa che giudiziale (art. 5 legge italiana).