20 九月 2017

国际仲裁——7要素

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仲裁可能是个奇异的奇迹世界,然而,在另一个方面,如果想要在规划和管理过程中从一开始就专业地掌控,仲裁可以成为一个直接引领获胜战略的过程。

关于仲裁程序可以阐释很多,但本文试图指出仲裁律师在策略和知识方面必须掌握的7个要素。

1 –你必须控制你的仲裁程序。——这似乎微不足道。然而,一次又一次,例如一些笔者审查或管理的案子表明,当律师知道“技术问题”并为此计划,他们便获得了相当大的优势,或至少控制了国际仲裁。

2 –准确界定仲裁协议/条款——这一基本要素再多强调也不为过,因其对仲裁程序的重要性和重大影响。任何仲裁程序的初步阶段——总是以某种同意为基础,赋予仲裁庭管辖权——是维护利益的关键。

3 –谨慎选择和确定仲裁所在地——仲裁所在地并不“仅仅”是仲裁举行的地方,而是指拥有对相关事项具有管辖权,支持和执行仲裁程序的法院的国家。

这可能有关键的影响,甚至是对仲裁协议本身的有效性有影响,因为每个国家都有自己的内部的仲裁法,并且可依此来解释仲裁协议的有效性或无效性而不考虑仲裁适用的法律和当事人最初的意图。例如,在一些国家中,如果没有签署的仲裁协议则不能强制执行仲裁,而在其他国家,如以色列,则可以在没有书面文件的情况下承认仲裁的裁决。

即使采取临时措施,仲裁地也可能产生重大影响。根据仲裁地法,审查什么样的临时措施是可能的或不可能的极其重要­——有些案子围绕临时措施进行,没有这些临时措施,仲裁可能毫无意义。

根据特定国家的公共政策,仲裁地也可能有重大影响——其可能使仲裁裁决无法得到批准或执行因其违反公共政策原则,从而使仲裁裁决毫无价值。

4 –可能的补救办法和其他排除措施的定义­——其为另一必要要素,出于某些原因在实践中常常被忽视,尽管这种明显的优势可能超过仲裁的范围。仲裁协议的当事人不仅有权提供属于仲裁和适用法的事项,并且有权控制他们在仲裁中的法律曝光。事实上,当事人有权最小化或最大化这些–如果他们只考虑救济的定义,而非将其作为午夜条款。

例如,当事人可以定义惩罚性或侵权损害赔偿的包括或排除。同样,当事人可以规定可能的赔偿(例如某一交易的某一价值),所有的方式都可以使仲裁程序完全由当事人或他们中任何一方的实际需求所引导。这将包含和尽量减少意外的或未知的风险。

在这方面,清楚地确定仲裁庭可能拥有的权力的范围也很重要,因为包括的内容可能会被排除在外。

例如,当事人有时规定仲裁庭拥有管辖权,来对合同及其条款的解释的问题提出裁决–但这样的规定可能会被认为丧失对于违反合同的管辖权–这可能成为让当事人执行裁决的重大障碍。

5 –确定适用的法律——很显然这一点具有重大的意义和重要性。许多当事人被认为已同意适用的法律,如英国法或瑞士法,而实际上没有考虑到该法及其在该案中可能对该事件的影响。当提出需要被保护的利益范围和可能产生的负面影响时,非常需要咨询律师来了解所打算适用的法律。

6 –确定和控制仲裁费用­——国际仲裁可能极其昂贵,特别是如果当事人没有事先提供进行这一过程的条款。当事人可以并且应当控制费用和其他事项,通过以下方式:

  • 规定一名独任仲裁员而非三人仲裁庭
  • 规定仲裁将只由书面陈述和证词来进行
  • 规定文件披露的限制——特别是在处理美国当事人或依据美国适用法律(可能有极其广泛和往往是繁重的披露规定)的情况下
  • 提前规定短期听证会和对听证会次数的限制
  • 任命一名仲裁员管理仲裁,而不需要在申请国际仲裁机构时通常涉及的行政成本和费用
  • 规定仲裁员为与该事项有关的领域的专家,以备有特定的专业知识,因此避免了任命专家的必要性。

7 –确保执行是可能的——即使在签订仲裁协议之前,必须事先审查的一个重要因素是执行仲裁裁决的可能性。总的来说,1958的《纽约公约》为这一考虑提供了充分的参考。但情况可能并非总是如此。因此,对于公约的一个技术性审查足以保证在特定的案子或情况下仲裁裁决的执行性。

有些情况下,即使目标管辖权属于《纽约公约》,法律或政治考虑也可能妨碍执行。例如:国家间强制执行的非相互关系,与目标执行国的公共政策相抵触的裁决,源自法律冲突的问题——因为执行地的管辖权通常会适用其自身的法律、规则和价值观。

此外,如果对方当事人有偿付能力,则应提前进行探讨其资产位于何处,并对此类资产强制执行裁决的能力。

明智地进行仲裁。

Disclaimer

Benjamin Leventhal

仲裁, 公司法, 诉讼.

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