{"id":8721,"date":"2019-01-06T16:00:23","date_gmt":"2019-01-06T15:00:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www.legalmondo.com\/2018\/12\/non-disclosure-agreement-nda\/"},"modified":"2020-06-16T10:38:01","modified_gmt":"2020-06-16T08:38:01","slug":"nda-non-disclosure-agreement","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/2019\/01\/nda-non-disclosure-agreement\/","title":{"rendered":"NDA &#8211; Non disclosure Agreement"},"content":{"rendered":"<p><strong>Riassunto<\/strong> &#8211; Si tratta di un accordo di riservatezza, spesso utilizzato nel commercio internazionale, con il quale le parti si obbligano a mantenere riservate le informazioni confidenziali o sensibili scambiate durante i negoziati. Il modello di contratto \u00e8 abbastanza standard, ma per la sua validit\u00e0 ed efficacia \u00e8 fondamentale che il contenuto sia adattato al caso concreto, come la clausola di legge applicabile, il foro competente o arbitrato, le clausole penali, la durata, la lingua del contratto.<\/p>\n<p>Accade molto spesso che in differenti contesti di business venga proposta la sottoscrizione di un\u00a0Non Disclosure Agreement\u00a0(\u201cNDA\u201d) e di un\u00a0Memorandum of Understanding\u00a0(\u201cMoU\u201d) o di una\u00a0Letter of Intent\u00a0(\u201cLoI\u201d), tanto che questi tre acronimi \u2013 NDA, MoU e LoI \u2013 sono ormai diventati di uso corrente, soprattutto in occasione di negoziati internazionali.<\/p>\n<p>Spesso, per\u00f2, questi contratti vengono utilizzati in modo improprio e con finalit\u00e0 diverse da quelle con le quali si sono affermati nella prassi del commercio internazionale, con il risultato di non essere utili perch\u00e9 non tutelano in modo efficace gli interessi delle parti, o addirittura di essere controproducenti.<\/p>\n<p>Iniziamo vedendo quali sono le caratteristiche del Non Disclosure Agreement \u2013 NDA \u2013 e come \u00e8 consigliabile utilizzarlo.<\/p>\n<h2><strong>Di cosa parlo in questo articolo<\/strong><\/h2>\n<ul>\n<li>Cos\u2019\u00e8 il NDA \u2013 Accordo di riservatezza<\/li>\n<li>Chi sono le parti del NDA \u2013 Accordo di riservatezza<\/li>\n<li>Quali sono le Informazioni riservate?<\/li>\n<li>La condivisione delle Informazioni riservate con terzi<\/li>\n<li>Non Disclose and Non Use Agreement<\/li>\n<li>Il divieto di concorrenza<\/li>\n<li>La durata del NDA<\/li>\n<li>Inadempimenti del NDA e clausola penale<\/li>\n<li>NDA modello e standard<\/li>\n<li>Quale legge applicabile e giudice in un NDA internazionale?<\/li>\n<li>La lingua del NDA<\/li>\n<li>Conclusioni<\/li>\n<li>Come possiamo aiutarti<\/li>\n<\/ul>\n<hr \/>\n<h2>NDA &#8211; Cosa significa<\/h2>\n<p>Il NDA \u00e8 un accordo che ha la funzione di tutelare la riservatezza delle informazioni che le parti (generalmente identificate, rispettivamente, come \u201cDisclosing Party\u201d e \u201cReceiving Party\u201d) intendono condividere, in diversi possibili scenari: la trasmissione d\u2019informazioni per una due diligence preliminare a un investimento, la valutazione di dati commerciali per un contratto di distribuzione, le specifiche tecniche di un certo prodotto oggetto di trasferimento di tecnologia, etc.<\/p>\n<p>Il primo step del negoziato, infatti, richiede spesso la messa a disposizione di informazioni di diverso tipo, tecniche, finanziarie o commerciali, da parte di una o di entrambe le parti, che \u00e8 necessario che rimangano riservate (di seguito le \u201cInformazioni Riservate\u201d) durante e dopo la conclusione del negoziato.<\/p>\n<h2>Chi sono le parti dell\u2019accordo di riservatezza?<\/h2>\n<p>Fondamentale, partendo dalle premesse dell\u2019accordo, \u00e8 la\u00a0corretta individuazione delle parti obbligate\u00a0alla protezione delle informazioni e al mantenimento della riservatezza, specie quando sono coinvolti\u00a0gruppi societari, in cui gli interlocutori possono essere molteplici e situati in diversi paesi. In casi simili \u00e8 consigliabile obbligare la Receiving Party a garantire il mantenimento della riservatezza da parte di tutte le societ\u00e0 del gruppo.<\/p>\n<p>\u00c8 inoltre importante che l\u2019accordo individui esattamente\u00a0quali persone\u00a0facenti parte dell\u2019organizzazione della Receiving Party (si pensi a: dipendenti, consulenti tecnici, professionisti, collaboratori, etc.)\u00a0hanno diritto di accedere alle Informazioni, se possibile con sottoscrizione dell\u2019accordo di riservatezza da parte di tutte le persone coinvolte.<\/p>\n<p>E\u2019 anche importante prevedere se la Receiving Party possa o meno condividere le Informazioni Riservate con soggetti terzi, ad esempio consulenti tecnici o propri collaboratori esterni. In caso positivo la tutela migliore \u00e8 quella di obbligare anche tali terzi a sottoscrivere il NDA e prevedere che la Receiving Party sia responsabile (\u201cobbligata in solido\u201d) insieme al terzo per il rispetto delle obbligazioni del NDA.<\/p>\n<p>Spesso la richiesta di far firmare a terze parti il NDA e di essere responsabile per la gestione delle Informazioni Riservate da parte dei terzi viene contestata dalla Receiving Party, solitamente con la motivazione che sarebbe troppo complessa la gestione delle attivit\u00e0 necessarie.<\/p>\n<p>Ci\u00f2 \u00e8 sintomo di una scarsa predisposizione al rispetto dell\u2019obbligo di riservatezza, che va valutato con attenzione. Se la parte ricevente non intende impegnarsi affinch\u00e8 terzi rispettino gli obblighi di confidenzialit\u00e0 e non vuole essere responsabile dei loro eventuali inadempimenti ci\u00f2 espone il Titolare ad un evidente rischio di divulgazione delle informazioni, senza che sia possibile agire in modo efficace per rimediare il danno.<\/p>\n<p>Suggerisco, in questi casi, di essere molto rigorosi.<\/p>\n<p>Il NDA deve prevedere che:<\/p>\n<ul>\n<li>l\u2019accesso alle Informazioni Riservate da parte di terzi \u00e8 possibile solo se preventivamente autorizzato per iscritto dalla Disclosing Party<\/li>\n<li>il terzo autorizzato deve firmare un allegato al NDA nel quale dichiara di aver preso visione degli obblighi di riservatezza e di obbligarsi al loro rispetto<\/li>\n<li>il terzo non possa condividere le Informazioni Riservate con altri soggetti non vincolati dal NDA, salvo espressa autorizzazione del Titolare<\/li>\n<li>la Disclosing Party sia responsabile in solido del rispetto delle obbligazioni del NDA da parte dei Terzi autorizzati<\/li>\n<\/ul>\n<h2>Identificazione delle Informazioni Riservate<\/h2>\n<p>L\u2019utilizzo di modelli di NDA riciclati, reperiti su formulari o proposti dalla controparte \u00e8 prassi certamente non raccomandabile, ma purtroppo molto diffusa.<\/p>\n<p>Questi modelli, molto spesso, sono generici e contengono definizioni ampie delle Informazioni Riservate ed elenchi estremamente dettagliati, che comprendono, di fatto, tutto il contenuto dell\u2019attivit\u00e0 societaria, includendo spesso ambiti che non sono rilevanti per l\u2019attivit\u00e0 oggetto di negoziato, o informazioni che non sono riservate.<\/p>\n<p>Un problema di questi modelli \u00e8 che \u00e8 difficile, ex post, verificare se un certo dato fosse o meno compreso nelle Informazioni, ad esempio perch\u00e9 non si sa se fosse gi\u00e0 in possesso della Receiving Party prima della firma del NDA.<\/p>\n<p>Un&#8217;altra criticit\u00e0 \u00e8 rappresentata dal fatto che l\u2019elenco molto dettagliato non includa proprio la singola informazione che interessa, oppure non lo faccia in modo chiaro.<\/p>\n<p>Infine accade spesso che sia difficile ricostruire quali Informazioni, dopo la firma del NDA, sono state trasmesse alla Receiving Party, e quando \u00e8 avvenuta la trasmissione (ad esempio perch\u00e9 sono state inviate in modalit\u00e0 non sicura e non tracciabile, \u00e8 il caso delle Informazioni spedite come allegati da una email).<\/p>\n<h2>Come condividere le Informazioni Riservate<\/h2>\n<p>Il modo migliore di procedere \u00e8 quello di\u00a0<strong>identificare in modo preciso solo le informazioni che \u00e8 necessario condividere<\/strong>, indicando i documenti da trasmettere in un elenco allegato al NDA.<\/p>\n<p>Ad esempio, se si condivide un certo segreto industriale (\u201cKnow-how\u201d) la cosa migliore \u00e8 limitare l\u2019oggetto dell\u2019accordo solo alle informazioni sensibili relative a tale segreto e specificare in quale formato (cartaceo, digitale, software, hardware) verr\u00e0 condiviso.<\/p>\n<p>Il passo successivo \u00e8 quello di metterli a disposizione in un formato che non consenta dubbi sul fatto che sono protette dal NDA, ad esempio marchiandole con un timbro \u201cConfidential under NDA\u201d seguito dalla data di invio.<\/p>\n<p>Altra buona prassi \u00e8 prevedere che l\u2019accesso alle Informazioni avvenga\u00a0con modalit\u00e0 sicura\u00a0e tracciabile (come un\u2019area riservata in cloud o sul server della Disclosing Party, accessibile solo con user name e password individuali assegnati alle persone autorizzate).<\/p>\n<h2>Il Divieto di uso delle Informazioni<\/h2>\n<p>Un errore abbastanza ricorrente nei modelli di NDA \u00e8 la previsione dell\u2019obbligo per la Receiving Party del solo mantenimento della riservatezza delle Informazioni, senza impedirgliene espressamente l\u2019utilizzo.<\/p>\n<p>Soprattutto nel caso di imprese concorrenti, per\u00f2, l\u2019utilizzo \u00e8 pi\u00f9 pericoloso della divulgazione: basti pensare alla possibilit\u00e0 che la Receiving Party sviluppi tecnologie o brevetti basati proprio sui segreti industriali acquisiti.<\/p>\n<p>E\u2019 importante prevedere, quindi, che l\u2019obbligo non \u00e8 solo di riservatezza ma anche di non uso, evidenziando tale patto anche nel titolo dell\u2019accordo che pu\u00f2 diventare \u201c<strong>Non Disclosure and Non Use Agreement<\/strong>\u201d.<\/p>\n<h2>Non Compete Agreement &#8211; Divieto di concorrenza<\/h2>\n<p>Altra situazione delicata \u00e8 quella il cui una Parte condivida elenchi di clienti o di agenti o di fornitori o altre informazioni commerciali sensibili.<\/p>\n<p>In questo caso oltre alle obbligazioni di riservatezza e di non utilizzo al di fuori di quanto previsto nel NDA, \u00e8 bene prevedere espressamente clausole di Non Concorrenza.<\/p>\n<p>Ad esempio, se viene condiviso un elenco di agenti o di fornitori, l\u2019accordo pu\u00f2 prevedere un obbligo di astensione dal contattare direttamente certi soggetti individuati negli elenchi condivisi (questo patto \u00e8 anche noto come \u201c<strong>Non Circumvention Agreement<\/strong>\u201d).<\/p>\n<h2>La Durata dell\u2019obbligo di riservatezza<\/h2>\n<p>La funzione del NDA \u00e8 proteggere le Informazioni Riservate per tutto il tempo necessario alla loro condivisione tra le Parti.<\/p>\n<p>\u00c8 bene, quindi, che sia indicato in modo chiaro qual \u00e8 il\u00a0momento finale della condivisione\u00a0e \u2013 nel caso in cui la Receiving Party sia in possesso di copia delle Informazioni Riservate \u2013 prevedere l\u2019obbligo di restituzione o distruzione dei documenti.<\/p>\n<p>E\u2019 anche fondamentale indicare per quanto tempo la Receiving Party sia tenuta a mantenere la riservatezza e non utilizzare le Informazioni dopo il periodo necessario al loro esame, ad esempio 24 mesi.<\/p>\n<h2>NDA &#8211; Inadempimenti<\/h2>\n<p>Provare e quantificare i danni derivanti una violazione dell\u2019obbligo di riservatezza \u00e8 generalmente molto complesso, perch\u00e9 si traduce in vantaggio \/ danno intangibile, come ad esempio la possibilit\u00e0 di sviluppare un certo prodotto concorrente in tempi rapidi proprio grazie alle Informazioni apprese.<\/p>\n<p>Pu\u00f2 essere allora utile prevedere una\u00a0clausola penale, che predetermini in una certa somma il danno derivante dall\u2019inadempimento contrattuale.<\/p>\n<p>A tal fine \u00e8 importante considerare che la quantificazione della penale deve essere\u00a0ragionevole\u00a0in relazione al danno che si presume possa scaturire dalla violazione della segretezza o dall\u2019utilizzo delle Informazioni.<\/p>\n<p>E\u2019 consigliabile prevedere\u00a0diversi importi a titolo di penale\u00a0in relazione a diverse ipotesi di inadempimento (ad esempio, la registrazione o la contraffazione di un brevetto utilizzando le informazioni tecniche condivise, oppure il contatto con certi partner commerciali).<\/p>\n<p>In ogni caso, prima di inserire clausole penali \u00e8 opportuno valutare cosa preveda la legge applicabile all\u2019accordo per la validit\u00e0 di questo patto, in particolare per la quantificazione massima della penale (si veda il punto successivo).<\/p>\n<p>Il rischio, se non si conosce la legge applicabile all\u2019accordo di non riservatezza, \u00e8 che in caso di contenzioso il Giudice ritenga la clausola invalida o che la penale sia di importo eccessivo in relazione all\u2019inadempimento e quindi la riduca ad una somma equa.<\/p>\n<p>Oppure, al contrario, una parte possa essere condannata al pagamento di una penale addirittura superiore al valore del contratto (\u00e8 il caso di una <a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/2018\/09\/russia-contractual-penalty-can-exceed-total-value-contract\/\">recente decisione della Suprema Corte Russa<\/a>).<\/p>\n<p>La clausola penale, infine, pu\u00f2 essere anche utilizzata in modo tattico. Se in sede di negoziato la Receiving Party si oppone fermamente all\u2019inserimento della penale o ne chiede la riduzione ci\u00f2 pu\u00f2 essere un indizio di una riserva mentale di inadempimento.<\/p>\n<h2><strong>NDA template e Smart Contract<\/strong><strong>\u00a0<\/strong><\/h2>\n<p>E\u2019 molto agevole, oggi, procurarsi un modello di NDA: template o standard possono essere reperiti gratuitamente su vari siti come bozze generiche da completare, o essere costruiti online rispondendo ad una serie di domande per personalizzare il contratto per il caso specifico.<\/p>\n<p>Il mio consiglio \u00e8 di procedere con grande attenzione: per i motivi che spiego in questo post, il NDA \u00e8 un accordo che deve essere redatto con grande attenzione e con l\u2019aiuto di un consulente esperto.<\/p>\n<p>Un buon modello (template) di NDA pu\u00f2 essere una base di partenza utile, dopo di che una revisione di un esperto \u00e8 un passaggio fondamentale, soprattutto per verificare che il contenuto del NDA sia conforme a quanto prevede la legge che si applica all\u2019accordo e che le modalit\u00e0 di risoluzione delle controversie previste siano efficaci.<\/p>\n<h2>Legge applicabile e foro competente<\/h2>\n<p>Una cattiva abitudine \u00e8 anche quella di relegare le clausole su legge applicabile e modalit\u00e0 di risoluzione delle controversie alla fine dell\u2019accordo (tanto che vengono definite \u201cMidnight Clauses\u201d, per un approfondimento si veda questo post su\u00a0<a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/2016\/05\/giudice-italiano-o-cinese-la-midnight-clause\/\">Legalmondo<\/a>) e di non prestare particolare attenzione al loro contenuto.<\/p>\n<p>Ci\u00f2 porta spesso alla previsione di clausole del tutto sbagliate (o addirittura nulle) che in caso di contenzioso vanificano la possibilit\u00e0 di ottenere tutela in giudizio.<\/p>\n<p>La clausola che prevede la legge applicabile e la giurisdizione \u00e8 fondamentale, perch\u00e9 da essa dipende la possibilit\u00e0 di far rispettare l\u2019accordo e\/o di ottenere un provvedimento giudiziario che possa essere eseguito in modo rapido ed efficace.<\/p>\n<p>La questione \u00e8 molto delicata perch\u00e9 non esiste una soluzione valida per tutti i casi\u00a0e\u00a0occorre considerare le specificit\u00e0 del singolo accordo di riservatezza.<\/p>\n<p>Ci sono le Parti e dove hanno sede? Quali sono le informazioni riservate e dove possono essere utilizzate? Cosa prevede la legge del paese in cui ha sede la controparte? La modalit\u00e0 di risoluzione delle controversie pi\u00f9 efficace deve essere individuata dando risposta a queste domande.<\/p>\n<p>Facciamo un esempio: in un NDA con una controparte cinese \u00e8 spesso controproducente scegliere di applicare la giurisdizione e la legge italiana, visto che in caso di inadempimento \u00e8 solitamente necessario agire rapidamente in Cina (anche in via d\u2019urgenza) e non presso un giudice italiano. In tal caso \u00e8 consigliabile redigere il NDA con testo bilingue inglese\/cinese e prevedere un arbitrato in Cina, applicando la legge cinese.<\/p>\n<h2><strong>NDA in inglese, cinese o doppia lingua<\/strong><\/h2>\n<p>Accade spesso che il modello di NDA venga proposto dalla controparte straniera e sia in inglese, o in doppia lingua (es. inglese e cinese).<\/p>\n<p>E\u2019 anche frequente che sia la parte italiana che richieda che i contratti internazionali siano in doppia lingua: ad esempio italiano e inglese o spagnolo.<\/p>\n<p>In alcuni casi, per fortuna eccezionali, ho anche visto contratti in 3 lingue: italiano, inglese e cinese.<\/p>\n<p>Ci\u00f2 si verifica di solito perch\u00e9, nonostante l\u2019inglese sia la lingua franca del commercio internazionale, le parti sono pi\u00f9 a loro agio nel negoziare e firmare un accordo che sia anche nella loro lingua.<\/p>\n<p>La previsione di una seconda lingua pu\u00f2 poi essere importante per essere certi che non vi siano fraintendimenti sul contenuto dell\u2019accordo (una parte cinese non potr\u00e0 invocare di non aver compreso il significato di un patto in inglese, se \u00e8 disponibile una versione anche in cinese).<\/p>\n<p>Infine, se necessario, una versione bilingue \u00e8 immediatamente ed agevolmente utilizzabile in caso di azione legale, per rimanere sullo stesso esempio, davanti ad un giudice cinese, senza che sia necessario procedere a traduzioni (non sempre di buona qualit\u00e0) nel corso del giudizio.<\/p>\n<p>Qualche consiglio pratico:<\/p>\n<ul>\n<li>se non si conosce la seconda lingua del NDA, verificare sempre che il contenuto sia completo e conforme a quello della prima (accade spesso che nei vari passaggi di negoziato di un accordo qualcuno si dimentichi di riportare una modifica nell\u2019altra lingua)<\/li>\n<li>se possibile richiedere una revisione del testo anche da parte di un legale madrelingua, per escludere l\u2019utilizzo di termini impropri o non corretti<\/li>\n<li>stabilire quale versione prevale in caso di incongruenze tra una lingua e l\u2019altra<\/li>\n<\/ul>\n<h2>In conclusione<\/h2>\n<p>Il NDA \u2013 Accordo di riservatezza \u00e8 un contratto che spesso \u00e8 concluso in modo frettoloso, sottovalutandone l\u2019importanza e la complessit\u00e0.<\/p>\n<p>Il mio consiglio \u00e8 di evitare il fai da te e affidarsi ad un legale specializzato, che sappia negoziare e redigere il NDA tenendo conto di tutte le particolarit\u00e0 del caso (tipo di negoziato, informazioni riservate condivise, sede delle parti e paesi in cui andr\u00e0 eseguito il NDA, contenuto della legge straniera eventualmente applicabile, modalit\u00e0 di risoluzione delle controversie pi\u00f9 conveniente, etc.).<\/p>\n<h2><strong>Possiamo aiutarti?<\/strong><\/h2>\n<p>Legalmondo offre la possibilit\u00e0 di lavorare online con un avvocato specializzato per redigere il tuo NDA, revisionare il contratto proposto dalla controparte o negoziare un NDA con partner italiani o stranieri.<\/p>\n<p>Vai alla pagina <a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/contrattualistica-internazionale\/\">Contrattualistica Internazionale<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Riassunto &#8211; Si tratta di un accordo di riservatezza, spesso utilizzato nel commercio internazionale, con il quale le parti si obbligano a mantenere riservate le informazioni confidenziali o sensibili scambiate durante i negoziati. 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