{"id":1114,"date":"2020-09-08T21:00:58","date_gmt":"2020-09-08T19:00:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/?p=1114"},"modified":"2020-09-15T11:14:02","modified_gmt":"2020-09-15T09:14:02","slug":"clausola-scelta-foro-giudice-italiano-straniero","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/2020\/09\/clausola-scelta-foro-giudice-italiano-straniero\/","title":{"rendered":"La clausola di scelta del foro &#8211; Giudice italiano o straniero?"},"content":{"rendered":"<p><strong>Riassunto <\/strong>&#8211; In un contratto con controparte straniera o nelle condizioni generali di vendita o di acquisto internazionale \u00e8 frequente l\u2019utilizzo della clausola di scelta del foro competente e della legge applicabile. Spesso la scelta, per\u00f2, non viene fatta in modo consapevole e pu\u00f2 portare a risultati contrari agli interessi della parte che la predispone. Vediamo in questo articolo come procedere a questa scelta in modo corretto ed utile.<\/p>\n<hr \/>\n<p>La clausola del contratto che disciplina la modalita\u0300 di risoluzione delle controversie e la legge applicabile al rapporto e\u0300 spesso chiamata la <strong>\u201cmidnight clause\u201d<\/strong>, facendo riferimento al fatto che in molti modelli di contratto questa clausola e\u0300 tra le ultime del documento e viene dunque discussa al termine delle trattative, spesso a tarda notte, quando le parti sono esauste e desiderose di firmare il contratto.<\/p>\n<p>I casi ricorrenti sono due: nel primo, la decisione viene presa con noncuranza e in maniera frettolosa, posto che le parti ritengono di avere gia\u0300 raggiunto l\u2019accordo sulle questioni importanti del contratto e non danno peso \u2013 a torto \u2013 alla previsione sulla risoluzione delle liti.<\/p>\n<p>Nel secondo caso accade il contrario: sulla decisione del giudice competente e della legge applicabile si genera un <strong>muro contro muro<\/strong>, con entrambe le parti risolute \u2013 in genere per una questione di principio e di diffidenza verso le norme straniere &#8211; ad imporre la giurisdizione nel proprio paese e l\u2019applicabilita\u0300 della legge nazionale.<\/p>\n<p>Entrambi gli scenari sono <strong>molto delicati<\/strong>, perche\u0301 espongono al <strong>rischio di decisioni sbagliate o di pessimi compromessi, che possono giungere a vanificare la futura possibilita\u0300 di agire in giudizio. <\/strong><\/p>\n<p>E\u2019 fondamentale che questa clausola venga affrontata in modo <strong>consapevole e non improvvisato<\/strong>: vediamo alcune considerazioni da tenere a mente al momento di scegliere la giurisdizione e la legge applicabile.<\/p>\n<h2><strong>Il giudice straniero non e\u0300 un tabu\u0300 <\/strong><\/h2>\n<p>Facciamo un <strong>esempio pratico<\/strong>: un contratto <strong>tra una societ\u00e0 italiana e una controparte cinese<\/strong>.<\/p>\n<p>Per lungo tempo gli stranieri sono stati, giustamente, terrorizzati dall\u2019idea di rivolgersi al giudice cinese, che era un funzionario statale proveniente da altre amministrazioni pubbliche, di assai dubbia imparzialita\u0300, politicizzato e in genere del tutto incompetente.<\/p>\n<p>La situazione oggi e\u0300 cambiata e, quantomeno nelle citta\u0300 oggetto da anni di investimenti internazionali, il livello di preparazione della magistratura e\u0300 certamente migliorato, i costi di un contenzioso sono tutto sommato contenuti, i tempi di un giudizio di primo grado rapidi (circa 6 mesi) e la possibilita\u0300 di un equo giudizio, se ben difesi da un avvocato competente, certamente alla portata.<\/p>\n<p>Si puo\u0300 \u2013 e si deve- dunque valutare l\u2019opzione di prevedere la giurisdizione cinese in contratto, considerando i futuri scenari possibili in caso di future vertenze.<\/p>\n<p>Lo stesso ragionamento va fatto, caso per caso, con altri paesi: prima di rifiutare la scelta di giurisdizione nel paese straniero, occorre valutare quali siano i pro e i contro di un\u2019eventuale azione legale in Italia e quale sarebbe la situazione se la causa venisse instaurata presso un giudice del paese straniero in cui ha sede la controparte.<\/p>\n<p>Tra gli elementi da valutare vi sono i seguenti:<\/p>\n<ul>\n<li>L\u2019efficienza del sistema giudiziario del paese straniero<\/li>\n<li>I costi del procedimento giudiziario (tasse)<\/li>\n<li>I costi legali (onorari degli avvocati del paese straniero)<\/li>\n<li>Tempi e costi del procedimento per ottenere il riconoscimento della sentenza italiana nel paese straniero<\/li>\n<\/ul>\n<h2><strong>Attaccare in trasferta, difendersi in casa<\/strong><\/h2>\n<p>La scelta sul foro competente pu\u00f2 essere, in primo luogo, una scelta tattica: se \u00e8 probabile che eventuali futuri contenziosi siano attivati dalla controparte, usando una metafora calcistica, optare per il giudice italiano concede la il vantaggio del fattore campo.<\/p>\n<p>Per una societ\u00e0 straniera, infatti, sar\u00e0 pi\u00f9 difficile iniziare la causa e gestire un contenzioso in Italia, con necessit\u00e0 di essere assistita da legali italiani, di applicare una legge con cui non ha familiarit\u00e0 e di sostenere costi di viaggio per comparire avanti ad un tribunale italiano.<\/p>\n<p>Se invece, al contrario, \u00e8 probabile che sia la societ\u00e0 italiana a doversi attivare con un\u2019azione giudiziaria (ad esempio per il pagamento del prezzo, o per ottenere l\u2019adempimento o la risoluzione del contratto) \u201cgiocare in attacco\u201d presso il giudice del luogo in cui viene eseguito il contratto (e ha sede, in genere, la controparte straniera) pu\u00f2 comportare molti vantaggi, tra i quali quello di ottenere in tempi rapidi una sentenza direttamente eseguibile nel paese in cui ha sede la controparte.<\/p>\n<p><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\"wp-image-17178 aligncenter\" src=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_773304520-400x200.jpg\" alt=\"bridge - legalmondo\" width=\"710\" height=\"355\" srcset=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_773304520-400x200.jpg 400w, https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_773304520-800x400.jpg 800w\" sizes=\"auto, (max-width: 710px) 100vw, 710px\" \/><\/p>\n<h2><strong>La clausola \u201casimmetrica\u201d<\/strong><\/h2>\n<p>Una soluzione intermedia, che consente di fruire dei benefici sia della giurisdizione italiana, sia di quella del paese in cui ha sede la controparte straniera, \u00e8 la <strong>cosiddetta clausola \u201casimmetrica\u201d.<\/strong><\/p>\n<p>Tali clausole prevedono la facolt\u00e0 <strong>di una sola parte<\/strong> di introdurre la lite sia davanti al giudice indicato nel contratto (ad esempio Italiano), sia dinanzi a quello che sarebbe competente secondo i criteri ordinari di giurisdizione, ad esempio il foro della sede della parte straniera (ad esempio, i giudici della citt\u00e0 di Pechino).<\/p>\n<p><strong>L&#8217;altro contraente non ha questa facolt\u00e0 di scelta<\/strong> ed \u00e8 quindi obbligato a promuovere eventuali controversie soltanto dinanzi all&#8217;autorit\u00e0 giudiziaria contrattualmente indicata (il giudice italiano).<\/p>\n<p>Mentre questo tipo clausola \u00e8 generalmente considerato valido in Italia e nella UE, \u00e8 bene verificarne la legittimit\u00e0 nel caso si applichi al contratto una legge straniera.<\/p>\n<h2><strong>Dove andr\u00e0 eseguita la sentenza? <\/strong><\/h2>\n<p>Uno dei fattori importanti nella decisione sul foro e\u0300 certamente il <strong>luogo di esecuzione della sentenza: o<\/strong>ccorre, cioe\u0300, considerare quali tipi di vertenze si potranno generare nella relazione commerciale e dove sara\u0300 possibile eseguire la sentenza ottenuta, se in Italia o nel paese in cui ha sede la controparte.<\/p>\n<p>Rimaniamo sull\u2019esempio del contratto con una parte cinese.<\/p>\n<p>Nella maggioranza dei casi <strong>la parte cinese ha asset (beni e crediti aggregabili) solo in Cina <\/strong>e se la sentenza favorevole alla parte italiana non venisse spontaneamente adempiuta (scenario molto frequente) si renderebbe necessario procedere all\u2019esecuzione forzata, appunto, in Cina.<\/p>\n<p>Per questa ragione <strong>prevedere la giurisdizione del giudice italiano puo\u0300 essere una mossa controproducente, <\/strong>che obbliga prima a radicare una causa in Italia, spesso con tempi molto lunghi, e poi a chiedere il <strong>riconoscimento della sentenza italiana nella Repubblica Popolare Cinese: <\/strong>cio\u0300 e\u0300 possibile grazie al Trattato per l\u2019assistenza giudiziaria in materia civile del 1991, ma il procedimento e\u0300 molto burocratico, richiede la traduzione in cinese e la legalizzazione della sentenza e di tutti i documenti e nel corso del giudizio di riconoscimento la parte cinese fara\u0300 tutto il possibile per complicare e ritardare il riconoscimento della decisione.<\/p>\n<p>Il <strong>risultato \u00e8 <\/strong>che, anziche\u0301 ottenere una sentenza eseguibile in Cina in pochi mesi (ricorrendo al giudice Cinese) si perdono diversi anni, incorrendo in costi molto superiori e con l\u2019amara sorpresa, anche questa purtroppo frequente, che al termine della procedura di riconoscimento la controparte cinese risulta irreperibile o insolvente o non e\u0300 comunque possibile reperire beni da aggredire esecutivamente.<\/p>\n<h2><strong>Testimoni, perizie e documenti <\/strong><\/h2>\n<p>Un altro fattore da tenere presente e\u0300 legato alla natura del contratto e al luogo di svolgimento delle prestazioni delle parti: in caso di <strong>contratto con obbligazioni da svolgere in Cina <\/strong>(come ad esempio la gestione di un punto vendita, lo svolgimento di attivita\u0300 promozionale da parte di un agente o concessionario, la fornitura o assemblaggio di prodotti) l\u2019istruttoria della causa, ossia l\u2019audizione dei testimoni, l\u2019eventuale incarico ad un perito di esaminare un prodotto, l\u2019analisi dei documenti necessari per decidere la causa, puo\u0300 essere agevole presso il giudice Cinese, mentre sarebbe estremamente difficile, se non del tutto impossibile e certamente anti-economica, presso un foro Italiano. E viceversa, naturalmente.<\/p>\n<p><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\" wp-image-17186\" src=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1346669270-400x200.jpg\" alt=\"model - legalmondo\" width=\"728\" height=\"364\" srcset=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1346669270-400x200.jpg 400w, https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1346669270-800x400.jpg 800w\" sizes=\"auto, (max-width: 728px) 100vw, 728px\" \/><\/p>\n<h2><strong>Tutela urgente e Misure cautelari <\/strong><\/h2>\n<p>Puo\u0300 accadere, infine, che sia urgente ricorrere al giudice per avere tutela di situazioni che non possono attendere i tempi di una causa ordinaria: rimanendo all\u2019esempio del contratto con la Cina un caso tipico e\u0300 quello del <strong>concessionario o franchisee <\/strong>che opera in <strong>concorrenza sleale <\/strong>con il produttore o franchisor, vendendo merce contraffatta o rifiutando di restituire negozi e materiali di proprieta\u0300 del produttore\/ franchisor dopo la cessazione del contratto.<\/p>\n<p>In tali casi avere la possibilita\u0300 di adire il giudice cinese con richiesta di un procedimento cautelare, ossia una <strong>misura urgente finalizzata a far cessare il comportamento illegittimo in corso<\/strong>, e\u0300 fondamentale.\u00a0 Cio\u0300 e\u0300 possibile se il contratto prevede la giurisdizione cinese o un arbitrato con sede in Cina, mentre l\u2019eventuale previsione in contratto della giurisdizione italiana precluderebbe il ricorso ad un\u2019azione legale urgente in Cina, con la conseguenza, molto grave, che non sarebbe possibile agire in modo efficace e tempestivo per limitare i gravi danni di avviamento commerciale ed immagine.<\/p>\n<p><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\" wp-image-17194\" src=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1449056165-400x200.jpg\" alt=\"politician - legalmondo\" width=\"722\" height=\"361\" srcset=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1449056165-400x200.jpg 400w, https:\/\/www.legalmondo.com\/wp-content\/uploads\/2016\/05\/shutterstock_1449056165-800x400.jpg 800w\" sizes=\"auto, (max-width: 722px) 100vw, 722px\" \/><\/p>\n<h2><strong>Stesso giudice, stessa legge <\/strong><\/h2>\n<p>Un compromesso per rompere lo stallo nelle trattative e\u0300 spesso quello di scegliere il giudice di un paese e la legge dell\u2019altro, quando non addirittura di prevedere il giudice di un paese terzo e la legge di un paese ancor diverso.<\/p>\n<p>Soluzioni \u201ccreative\u201d di questo tipo sono <strong>assolutamente da evitare: <\/strong>e\u0300 bene che il giudice adito sia quello di uno dei paesi delle parti (idealmente quello di esecuzione della sentenza, come detto sopra) e che il Giudice possa decidere la causa sulla base della normativa con cui Giudice e avvocati delle parti hanno familiarit\u00e0.<\/p>\n<p>In caso contrario \u00e8 necessario che le norme della legge applicabile debbano essere indicate dalle parti (raramente in accordo tra loro) o che venga nominato un consulente esperto della legge in questione, con notevole incremento dei costi di lite, complicazione della trattazione della causa e allungamento dei tempi.<\/p>\n<h2><strong>Qualche esempio<\/strong><\/h2>\n<p>Sottoporre un <a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/2019\/01\/nda-non-disclosure-agreement\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener noreferrer\"><strong>NDA \u2013 Non Disclosure Agreement<\/strong><\/a> \u2013 con una societ\u00e0 con sede negli USA o in Cina alla legge italiana e alla giurisdizione italiana pu\u00f2 risultare un\u2019arma spuntata: in caso sia necessario agire in giudizio e ottenere la cessazione urgente di comportamenti illegittimi di utilizzo delle informazioni riservate \u00e8 molto pi\u00f9 rapido ed efficace agire direttamente presso il foro in cui ha sede la controparte o con un arbitrato, ottenendo un provvedimento direttamente esecutivo nel paese.<\/p>\n<p>Se il contratto \u00e8 una <strong>vendita internazionale<\/strong> e il compratore ha sede in un paese all\u2019interno della UE pu\u00f2 essere utile una clausola \u201casimmetrica\u201d, che consenta, ad esempio, di adire il giudice italiano per ottenere un decreto ingiuntivo (che una volta definitivo si pu\u00f2 eseguire direttamente all\u2019interno dello spazio giuridico comunitario) ma anche di radicare la causa presso il giudice del paese in cui ha sede il convenuto, nel caso in cui ci\u00f2 risultasse preferibile perch\u00e9 il procedimento \u00e8 rapido e i costi contenuti (per approfondire l\u2019argomento, vedi questo post sul <a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/2020\/06\/recupero-credito-estero-come-funziona\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener noreferrer\">Recupero del Credito all\u2019estero<\/a>).<\/p>\n<p>Se la controparte ha sede in un paese in cui l\u2019accesso alla giustizia ordinaria \u00e8 problematico o non d\u00e0 garanzie di un processo imparziale in tempi certi, si pu\u00f2 valutare l\u2019inserimento di una clausola arbitrale, previa verifica che un lodo arbitrale internazionale sia automaticamente eseguibile perch\u00e9 lo stato in cui ha sede la controparte \u00e8 membro della <a href=\"http:\/\/www.newyorkconvention.org\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener noreferrer\">Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento e l\u2019esecuzione dei lodi arbitrali stranieri.<\/a><strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n<h2><strong>Conclusioni<\/strong><\/h2>\n<p>La clausola di scelta del foro (e della legge applicabile) \u00e8 una clausola fondamentale di un contratto (o di condizioni generali di contratto) internazionale.\u00a0 La scelta del foro deve essere compiuta in maniera consapevole e caso per caso, in base al paese di esecuzione del contratto e alla tipologia di controversie che si prevede ne possa derivare; non sempre il Giudice italiano \u00e8 la scelta migliore e pu\u00f2 essere opportuno, in alcuni casi, scegliere la giurisdizione straniera oppure prevedere una clausola arbitrale. Il mio consiglio \u00e8 di predisporre i contratti internazionali insieme ad un consulente specializzato, evitando l\u2019uso di un unico modello per tutti i paesi in cui opera l\u2019impresa.<\/p>\n<h2><strong>Possiamo aiutarti?<\/strong><\/h2>\n<div>Lavora con un avvocato specializzato per redigere il tuo Contratto, revisionare l\u2019accordo proposto da una controparte o per essere assistito in un negoziato con partner stranieri. Vai alla pagina <a href=\"https:\/\/www.legalmondo.com\/it\/contrattualistica-internazionale\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener noreferrer\">Contrattualistica Internazionale<\/a><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Riassunto &#8211; In un contratto con controparte straniera o nelle condizioni generali di vendita o di acquisto internazionale \u00e8 frequente l\u2019utilizzo della clausola di scelta del foro competente e della legge applicabile. 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