Il Contratto di Agenzia Commerciale in Romania

Il codice civile rumeno prevede all'art. 1167 che vi siano norme di legge applicabili a tutti i contratti e norme specifiche applicabili in caso di contratti particolari che beneficiano di determinate condizioni stabilite dal codice o da norme speciali (i "contratti nominati").

In tale categoria del contratto nominato rientra il contratto di agenzia che è espressamente disciplinato dagli articoli 2072 - 2095 del Codice Civile, che stabiliscono un insieme di norme imperative o dispositive che saranno applicabili nel caso di tale contratto, anche se le parti non vi fanno alcun riferimento.

Inoltre, il Codice Civile prevede che le norme previste per i contratti di agenzia siano integrate dalle disposizioni relative al contratto di commissione in quanto compatibili. Se l'agente ha il potere di rappresentare il preponente nella conclusione dei contratti, si applicano anche le disposizioni relative al contratto di mandato con rappresentanza.

Esistono tuttavia alcune categorie di contratti che non sono disciplinati dalle disposizioni del Codice Civile in materia di agenzia, come ad esempio per il soggetto che:

• agisce come intermediario in borsa e nei mercati regolamentati per materie prime e derivati;
• ha lo status di agente o broker di assicurazione o riassicurazione;
• svolge un servizio non retribuito come agente;
• ha lo status di organo legale o statutario di una persona giuridica, con il diritto di rappresentarla;
• è un socio o un azionista ed è legalmente autorizzato a rappresentare gli altri soci o azionisti;
• ha la funzione di amministratore giudiziario, liquidatore, tutore, trustee, amministratore fiduciario, custode o amministratore di un pignoramento in rapporto con il cliente;

Al contrario, vi è il caso di contratti di agenzia specifici (es. contratto di vendita di broker di trasporto) a cui si applicano ulteriori norme di legge, che sono specifiche per il tipo di contratto che l'agente deve concludere per e per conto del preponente, di conseguenza suggeriamo una verifica completa del quadro giuridico da fare prima di concludere un contratto di agenzia secondo la legge rumena.

Ai sensi del 1° comma dell'art. 2072 del Codice Civile: "Attraverso il contratto di agenzia, il preponente autorizza l'agente a negoziare o a negoziare e concludere contratti, in nome e per conto del preponente, in cambio di un compenso, in una o più regioni determinate". Secondo il 2° comma dello stesso articolo, l'agente è un intermediario indipendente che agisce professionalmente.

Le principali particolarità del contratto di agenzia che lo differenziano dagli altri tipi di contratto sono le seguenti:

• Prima di tutto, la procura che l'agente ha per rappresentare il preponente è continuativa e non è soggetta a ripetute conferme da parte del preponente come nel caso dei contratti di intermediazione o di commissione.
• In secondo luogo, se non diversamente previsto dal contratto, l'agente è autorizzato a concludere contratti in nome e per conto del preponente, mentre nel caso del contratto di intermediazione e di quello di commissione, il beneficiario stesso conclude generalmente i contratti con i terzi.

Secondo il codice civile rumeno, il contratto di intermediazione è quello con cui l'intermediario si impegna nei confronti del cliente a metterlo in contatto con un terzo, al fine di concludere un contratto. L'intermediario è indipendente nell'adempimento dei suoi obblighi.

Le parti del contratto sono l'intermediario e il cliente. L'obbligo principale dell'intermediario è quello di facilitare la conclusione di un contratto. Il cliente fornisce tutte le istruzioni relative al contratto da concludere. Nel caso in cui l'intermediario non si attenga alle istruzioni ricevute, sarà ritenuto responsabile di eventuali danni causati.

L'intermediario non è responsabile dell'esecuzione del contratto concluso dal cliente e dal terzo, né della sua inesatta esecuzione.

L'intermediario ha diritto ad un compenso da parte del cliente solo se il contratto è stato concluso per effetto delle sue prestazioni.

A differenza del contratto di agenzia, per quello di intermediazione, il Codice Civile non prevede condizioni particolari per: l'indennità in caso di risoluzione, i casi di risoluzione unilaterale o il diritto a una provvigione in caso di contratti non eseguiti, ma le parti sono libere di regolare tali aspetti tramite il contratto firmato.

Secondo il codice civile, il contratto di commissione è il mandato che si occupa dell'acquisto o della vendita di beni o della fornitura di servizi per conto del cliente e a nome del commissionario che agisce professionalmente, in cambio di un compenso chiamato commissione.

La differenza principale tra la commissione e i contratti di agenzia risiede nel fatto che il contratto con il terzo è concluso dal commissionario e il cliente non è firmatario, il che significa che nel caso del contratto di commissione, il cliente non può agire direttamente contro il terzo.

Tuttavia, il codice civile prevede che in caso di inadempimento delle obbligazioni da parte del terzo, il cliente possa esercitare le azioni derivanti dal contratto con il terzo, dopo essere stato surrogato su richiesta nei diritti del commissionario.

Infine, un'altra importante differenza tra agenzia e commissione è che mentre il primo contratto è concluso per un determinato periodo e implica un'autorizzazione continuativa dell'agente a prestare servizi in nome del preponente, nel caso del contratto di commissione l'autorizzazione data dal cliente al commissionario è occasionale e, secondo l'art. 2051 (1) del Codice Civile, il cliente può revocare il potere conferito al commissionario fino alla conclusione dell'atto con il terzo.

La differenza principale tra la distribuzione e il contratto di agenzia risiede nelle tipologie di servizi/beni venduti, nel senso che il contratto di distribuzione deve riguardare i beni, mentre l'agenzia può coprire anche la situazione in cui il cliente fornisce i servizi. Nella stragrande maggioranza dei contratti di distribuzione, il distributore acquista i beni appartenenti al cliente e li rivende a proprio nome, e di conseguenza ha una maggiore indipendenza in termini di decisioni commerciali.

Per quanto riguarda i requisiti formali, il Codice Civile prevede che il contratto di agenzia debba essere stipulato in forma scritta: autenticato o con firma privata. La forma scritta è necessaria solo per dimostrare l'esistenza dell'atto.

Tutte le parti del contratto hanno il diritto di ottenere l'una dall'altra, su richiesta, un documento scritto, firmato, contenente il contenuto del contratto di agenzia, e le parti non possono rinunciare a tale diritto.

In conformità con l’Ordinanza n° 2994/2016, il contratto concluso con un agente che non è residente in Romania e che non ha una stabile organizzazione in Romania deve essere registrato dal preponente presso le autorità fiscali rumene entro 30 giorni dalla conclusione di tale contratto.

Per quanto riguarda chi può operare come agente, poiché un contratto di agenzia comporta un'attività commerciale continuativa che può essere svolta solo da società o persone fisiche autorizzate (PFA) riteniamo che una persona fisica non possa agire come agente professionale e sia necessario che una società venga creata come veicolo commerciale per l'attività o che venga ottenuta un'autorizzazione in tal senso dal registro delle imprese.

Secondo la legge rumena, le parti di un contratto di agenzia possono determinare liberamente la legge materiale applicabile al contratto. Generalmente, il contratto di agenzia è di solito regolato dalla legge applicabile nel paese di residenza dell'agente.

Disposizioni analoghe sono previste dal Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Regolamento Roma I), cfr. Guida sul diritto dell'Unione europea, la quale prevede all'articolo 1. 4 (1(b)) che nel caso di un contratto di prestazione di servizi, la legge applicabile sia quella del luogo di residenza del prestatore.

Tuttavia, dal nostro punto di vista, se l'agente presta i servizi al di fuori della sua giurisdizione, riteniamo che il contratto debba essere regolato, secondo quanto previsto dall'art.4 comma 3 del Regolamento Roma I, dalla legge applicabile nel territorio in cui i servizi sono resi, in quanto il contratto avrà i legami più stretti con quest'ultima giurisdizione.

Le disposizioni attraverso le quali la parte che redige il contratto si discosta dalle norme comuni previste dal codice civile, sono denominate "clausole inusuali" e, per essere efficaci, devono essere espressamente accettate per iscritto dall'altra parte. Pertanto, se le parti stanno redigendo un contratto di agenzia e si discostano dalla legge rumena applicabile, si raccomanda di inserire una disposizione in cui si dichiari che gli articoli riguardanti la legge applicabile e la clausola arbitrale / clausola di foro competente sono espressamente riconosciuti e accettati dalle parti.

Il codice di procedura civile rumeno prevede che la competenza in caso di contratto di servizi (agenzia inclusa) può appartenere o al foro del luogo in cui ha sede il convenuto (corte di primo grado se il valore della richiesta è inferiore a 200.000 RON - circa 42.000 EUR - o tribunale per coloro che superano tale soglia) o in alternativa al foro competente dal luogo in cui il contratto doveva essere eseguito, qualora la domanda giudiziale riguardi l'esecuzione, l'annullamento o la risoluzione del contratto.

In caso di controversie in cui una delle parti sia una società straniera, i tribunali rumeni sono competenti se il convenuto ha la sua sede/residenza o una stabile organizzazione in Romania. In caso di pluralità di convenuti, i tribunali rumeni sono competenti se almeno un convenuto soddisfa la condizione di cui sopra.

Le parti beneficiano di piena libertà con riguardo a clausole di scelta del foro in caso di contratti di agenzia, ma qualsiasi deroga alla regola generale di competenza giurisdizionale, sopra indicata, deve essere scritta ed essere espressamente accettata dalle parti, indipendentemente dal fatto che si tratti di una deviazione a favore di un tribunale straniero o a favore di un tribunale o istituzione arbitrale. Inoltre, le parti devono assicurarsi di non violare le norme di legge imperative, come indicato nel Regolamento n. 1215/2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, noto come Regolamento di Bruxelles rifuso (si veda la Guida UE per i dettagli).

La clausola di scelta del foro deve essere correlata alla scelta del diritto materiale, al fine di garantire un'agevole gestione della controversia, poiché, sebbene in teoria sia possibile per l'arbitro/giudice decidere in base al diritto straniero, ciò non è in alcun modo consigliabile.

Inoltre, le parti possono decidere di sottoporre la loro controversia all'arbitrato, inserendo una clausola arbitrale nel contratto o firmando un compromesso arbitrale dopo il sorgere della controversia e derogando così alle disposizioni del contratto in termini di giurisdizione.

La clausola arbitrale può fare riferimento ad un tribunale arbitrale istituzionalizzato o ad un procedimento ad hoc. Tutti i tribunali arbitrali istituzionalizzati propongono una clausola modello da includere nel contratto e generalmente i contratti di agenzia contengono una clausola arbitrale che è un “copia – incolla” della clausola arbitrale standard fornita dal tribunale. Tuttavia, in rare occasioni, le parti scelgono di discostarsi dalla clausola modello e, in tal caso, va sottolineato che occorre prestare particolare attenzione alla tendenza a modificare la sede dell'arbitrato, poiché essa ha un impatto anche sulla legge applicabile alla controversia. Ad esempio, in un caso recente, il diritto austriaco è stato applicato all'arbitrato tra una società rumena e una italiana semplicemente perché le parti avevano scelto Vienna quale sede dell'arbitrato, e quando è stata aperta la procedura di insolvenza contro il ricorrente, il codice austriaco sull’insolvenza è stato applicato come lex loci arbitri.

Inoltre, un altro aspetto da considerare nella scelta di un determinato tribunale arbitrale istituzionalizzato è se le norme processuali prevedono una procedura accelerata nel caso di un debito certo, liquido ed insoluto e, se la risposta è positiva, se c'è una soglia fino alla quale tali procedure accelerate sono disponibili. La ragione di ciò è di evitare lunghi procedimenti arbitrali se una delle parti ha già fatture in sospeso.

Il contratto di agenzia può essere risolto:

• alla scadenza del termine, se è concluso per un periodo determinato;
• attraverso l'accordo delle parti in qualsiasi momento durante la sua esecuzione;
• con il recesso unilaterale, senza alcun inadempimento, ad opera di una delle parti;
• con la risoluzione per violazione del contratto ad opera di una delle parti;
• in altri casi eccezionali quali lo scioglimento di una delle parti.

Come per la maggioranza dei contratti, le parti di un contratto di agenzia possono determinarne la durata o semplicemente lasciarla indefinita. Si noti, tuttavia, che nel caso di un contratto concluso per un periodo di tempo determinato, se le parti continuano a lavorare in base allo stesso dopo la sua scadenza, il contratto viene automaticamente prorogato per un periodo di tempo indeterminato, il che ha un impatto sul preavviso che ciascuna delle parti deve inviare al fine di risolvere il contratto; ciò significa che il termine di preavviso inizialmente previsto nel contratto (se previsto) è modificato come indicato di seguito.

Per quanto riguarda il periodo di preavviso, nel primo anno del contratto, il termine di preavviso è di almeno un mese. Se la durata del contratto è superiore a un anno, il periodo minimo di preavviso è aumentato di un mese per ogni anno supplementare iniziato, il tutto fino a un massimo di 6 mesi.

Le parti possono derogare alle disposizioni del Codice Civile e stabilire un termine di preavviso più lungo (oltre 6 mesi), ma in tal caso è obbligatorio che entrambe le parti siano vincolate dallo stesso obbligo.

Per quanto riguarda il recesso unilaterale, ciascuna delle parti può recedere unilateralmente da un contratto di agenzia concluso a tempo indeterminato, ma deve obbligatoriamente rispettare il termine di preavviso. Nel caso di un contratto di agenzia concluso a tempo determinato, esso deve prevedere espressamente una clausola relativa alla sua disdetta unilaterale, affinché le parti possano beneficiare di tale possibilità.

Per il contratto di agenzia della durata di 1 anno, il periodo di preavviso è di 1 mese. Le parti possono tuttavia concordare termini di preavviso più lunghi che si applicheranno, per la stessa durata, sia all'agente che al cliente.

Salvo diverso accordo tra le parti, il termine di preavviso scade alla fine del mese solare.

Gli unici casi in cui il contratto di agenzia può essere risolto unilateralmente senza alcun preavviso sono quelli straordinari, come la forza maggiore o i casi fortuiti, che rendono impossibile la prosecuzione della collaborazione tra agente e cliente. Il contratto cessa alla data di ricevimento della notifica scritta della risoluzione.

Secondo il Codice Civile, al momento della risoluzione del contratto, l'agente ha diritto a ricevere un’indennità solo se:

• ha acquisito nuovi clienti per il preponente o ha aumentato in modo significativo il volume di operazioni con i clienti esistenti, e il preponente ottiene ancora notevoli profitti dalle operazioni con questi clienti;
• il pagamento di tale indennità è equo, date le circostanze specifiche, in particolare, le provvigioni che l'agente avrebbe dovuto ricevere a seguito delle operazioni concluse dal preponente con i clienti previsti, nonché l'eventuale limitazione dell'attività professionale dell'agente a causa di una clausola di non concorrenza.

Le parti non possono derogare a quanto sopra contro l'interesse dell'agente.

L'importo dell'indennità non può superare un importo equivalente alla retribuzione annuale dell'agente, calcolata sulla base della media annuale ricevuta dall'agente negli ultimi 5 anni. Se la durata del contratto non raggiunge i 5 anni, il compenso annuale è calcolato sulla base del compenso medio ricevuto durante tale periodo.

Il diritto all'indennità dell'agente non limita il suo diritto di chiedere il risarcimento dei danni. Il diritto all'indennità si estingue se, entro un anno dalla risoluzione del contratto di agenzia, l'agente non invia al cliente una richiesta formale di pagamento dell'indennità.

L'agente non ha diritto ad alcuna indennità se si verifica uno dei seguenti casi:

• il preponente risolve il contratto per il fatto che l'agente ha violato il contratto;
• l'agente risolve unilateralmente il contratto, a meno che tale risoluzione non sia motivata da circostanze quali l'età, l'infermità o la malattia, e nel caso in cui non fosse ragionevole richiedere la sua continuazione come agente;
• quando l'agente ha ceduto, con la consapevolezza del preponente, i suoi diritti e doveri nel contratto di agenzia a una terza persona.
  

Il contratto di agenzia dovrebbe contenere una clausola relativa al carattere esclusivo (o non esclusivo) del rapporto tra le parti in quel particolare territorio. In mancanza di tale clausola, sia l'agente che il preponente hanno il diritto di concludere contratti simili per gli stessi beni/servizi con terzi che si attivano su quel territorio.

L'esclusività può essere unilaterale, vale a dire prevedere solo per l'Agente di essere obbligato a non agire per conto di altri mandanti sullo stesso territorio e per gli stessi beni o prodotti e, in tal caso, la clausola deve essere formulata in modo da limitare la possibilità dell'Agente di fornire servizi analoghi a terzi non solo attraverso un contratto di agenzia ma anche attraverso un contratto di lavoro o un contratto di intermediazione. E’ consigliabile che la clausola di esclusiva includa anche il divieto per l'agente di svolgere la stessa attività attraverso i suoi famigliari/amici ecc.

Inoltre, tale obbligo deve essere letto in combinazione con l'obbligo previsto dall'art. 2079, comma 1, del Codice Civile che stabilisce che l'agente deve agire in buona fede e con lealtà.

Secondo il Codice Civile la clausola di non concorrenza può riguardare solo il territorio incluso nel contratto di agenzia e solo i beni e i servizi per i quali l'agente era autorizzato a negoziare e sarà valida per un massimo di due anni dopo la scadenza del contratto. Se era previsto un periodo più lungo, i suoi effetti saranno limitati a due anni e se il territorio o l'ambito dei servizi interessati dal divieto di concorrenza sono stati ampliati, tali disposizioni non producono effetti.

Il preponente non può invocare la clausola di non concorrenza quando il contratto di agenzia cessa nelle seguenti situazioni: a) il preponente risolve unilateralmente il contratto di agenzia senza rispettare il termine di preavviso, legale o convenzionale; b) il contratto di agenzia viene risolto per colpa del preponente.

La clausola di non concorrenza deve essere formulata per iscritto a pena di nullità.

L'agente riceve per i suoi servizi una provvigione e le parti possono concordare quando quest'ultima è dovuta. A questo proposito, il Codice Civile prevede tre possibilità, ma le parti sono libere di derogare alle disposizioni di legge: a) quando il preponente ha adempiuto ai suoi obblighi nei confronti del terzo; b) quando il preponente avrebbe dovuto adempiere ai suoi obblighi secondo il contratto stipulato con il terzo; c) quando il terzo ha adempiuto ai suoi obblighi (principalmente quello di pagamento) nei confronti del preponente. Il preponente, naturalmente, sarebbe interessato a stabilire che il compenso dell'agente sia dovuto alla data in cui il terzo paga il prezzo.

La provvigione è dovuta anche per i contratti conclusi per opera dell'agente, che non sono stati interamente eseguiti a causa di una delle parti, qualora l'agente abbia adempiuto ai propri obblighi.

Per quanto riguarda la modalità di calcolo, alla fine di ogni trimestre il preponente deve inviare all'agente copia delle fatture inviate a terzi, nonché una descrizione del calcolo del valore della provvigione. Su richiesta dell'agente, il preponente deve immediatamente comunicargli le informazioni necessarie per il calcolo della provvigione, compresi i relativi rendiconti delle sue registrazioni contabili. Inoltre, l'articolo 2087, paragrafo 3, stabilisce che non si tiene conto della clausola con la quale le parti derogano, nell'interesse preponente, all'obbligo del preponente di mettere a disposizione dell’agente tutti i documenti/informazioni necessarie per il calcolo della provvigione.

Oltre agli obblighi generali richiesti all'agente e al preponente dalla Direttiva dell'Unione Europea sull'Agenzia, il Codice Civile rumeno ha imposto alle parti anche altri obblighi, vale a dire:

• L'agente è obbligato a tenere nei suoi registri contabilizzazioni separate per i contratti relativi a ciascun cliente e a conservare la merce o i campioni in modo da garantirne l'identificazione:
• Il preponente è tenuto a mettere a disposizione dell'agente non solo la documentazione, ma deve fornire, in modo tempestivo e in quantità adeguata, campioni, cataloghi e tariffe.