In questo post focalizziamo l’attenzione sull’approvazione online delle clausole vessatorie – spesso contenute nelle condizioni generali di vendita o di servizio – alla luce della legislazione italiana, al fine di verificare se sia valida la prassi di richiedere l’adesione del consumatore/cliente al contratto mediante point and click.
Le clausole vessatorie sono previste dall’art. 1341 del codice civile, che ne fornisce un elenco: “le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”. Lo stesso articolo, per la loro validità, richiede una specifica approvazione per iscritto, in mancanza della quale le clausole non hanno effetto.
Nel commercio elettronico la modalità tipica di conclusione dei contratti è quella del point and click, che consiste nello spuntare un box come approvazione delle condizioni contrattuali. Il Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. 82/2005, come modificato in ultimo dalla L. 147/2013), all’art. 21 comma 1, la equipara a una mera espressione della volontà contrattuale, sufficiente per concludere validamente un contratto, ma non sufficiente per integrare il requisito della “specifica approvazione per iscritto”, richiesto per le clausole vessatorie.
Al contrario, infatti, l’art. 21 comma 2 della stessa legge prevede che solo la firma digitale sia equiparata alla scrittura privata, e quindi possa costituire a tutti gli effetti una “approvazione per iscritto“.
Appare chiaro, dunque, che si possono sottoscrivere online delle clausole vessatorie unicamente mediante l’apposizione di una firma digitale. La dottrina italiana è concorde con questa interpretazione, mentre le pronunce si contano sulle dita di una mano: la più recente è del Tribunale di Catanzaro (30 aprile 2012) e si è espressa in questo senso, stabilendo che “con riguardo alle clausole vessatorie on line, l’opinione dottrinale prevalente – alla quale il Tribunale aderisce – ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale”.
Alcuni si sono chiesti se il meccanismo di iscrizione/username/password (di cui ormai quasi tutti i siti di e-commerce sono dotati) possa essere equiparato alla firma digitale, ma pare si debba dare una risposta negativa al quesito. La Guida alla Firma Digitale del CNIPA dell’aprile 2009, infatti, lo esclude indirettamente quando afferma che “la firma elettronica (generica) può essere realizzata con qualsiasi strumento (password, PIN, digitalizzazione della firma autografa, tecniche biometriche etc.) in grado di conferire un certo livello di autenticazione a dati elettronici”, facendo rientrare il meccanismo di username/password tra le firme elettroniche generiche e non tra le firme digitali.
Quante sono le firme digitali in Italia? Se fino a pochi anni fa era uno strumento riservato unicamente ad alcune tipologie di professionisti, negli ultimi anni è diventata un dispositivo sempre più diffuso, tant’è che l’Agenzia per l’Italia Digitale ha quantificato in più di 20 milioni i certificati qualificati di firma digitale attivi in Italia. Il dato è in costante e notevole crescita: basti pensare che dal 2014 ad oggi le firme digitali sono quadruplicate.
In conclusione:
- la sottoscrizione di un contratto e delle condizioni generali può avvenire mediante un semplice point and click;
- al contrario, per la validità delle clausole vessatorie è richiesta la specifica approvazione con firma digitale o firma cartacea.
In attesa di un intervento legislativo che ponga rimedio a questa situazione, è necessario prestare particolare attenzione nella redazione dei contratti che dovranno essere approvati online: un soggetto che vende beni o fornisce servizi online e vuole inserire nel suo contratto delle clausole vessatorie dovrà predisporre un form che consenta al cliente di scegliere se concludere il contratto integralmente online (con firma digitale) o se stamparne una copia, sottoscriverla e inviarla in formato cartaceo.
Ciò premesso, data la continua evoluzione della materia e la complessità della stessa, è consigliabile affidarsi a un consulente esperto nella redazione delle condizioni generali di vendita o di servizio, per trovare il giusto equilibrio tra le necessità contrattuali, gli obblighi normativi ed evitare di ritrovarsi con un contratto poco efficace a causa della nullità di alcune clausole.