Tr\u00e8s fr\u00e9quemment, diff\u00e9rents contextes commerciaux offrent l’opportunit\u00e9 de signer un accord de non-divulgation (\u00ab\u00a0NDA\u00a0\u00bb) et un protocole d’accord (\u00ab\u00a0MoU\u00a0\u00bb) ou une lettre d’intention (\u00ab\u00a0LoI\u00a0\u00bb), \u00e0 tel point que ces trois acronymes – NDA, MoU et LoI – sont d\u00e9sormais couramment utilis\u00e9s, notamment dans le cadre de n\u00e9gociations internationales.<\/p>\n
Cependant, ces contrats sont souvent utilis\u00e9s de mani\u00e8re inappropri\u00e9e et avec des objectifs diff\u00e9rents de ceux pour lesquels ils ont \u00e9t\u00e9 \u00e9tablis dans la pratique commerciale internationale, avec pour r\u00e9sultat qu’ils sont soit inutiles parce qu’ils ne prot\u00e8gent pas efficacement les int\u00e9r\u00eats des parties, soit contre-productifs.<\/p>\n
Nous commencerons par examiner les caract\u00e9ristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la mani\u00e8re dont il doit \u00eatre utilis\u00e9.<\/p>\n
Le NDA est un accord dont la fonction est de prot\u00e9ger les informations confidentielles que les parties (g\u00e9n\u00e9ralement identifi\u00e9es, respectivement, comme la \u00ab\u00a0partie divulgatrice\u00a0\u00bb et la \u00ab\u00a0partie r\u00e9ceptrice\u00a0\u00bb) ont l’intention de partager, dans diff\u00e9rents sc\u00e9narios possibles : transmission d’informations pour une diligence raisonnable pr\u00e9liminaire relative \u00e0 un investissement, \u00e9valuation de donn\u00e9es commerciales pour un contrat de distribution, sp\u00e9cifications techniques relatives \u00e0 un certain produit qui fait l’objet d’un transfert de technologie, etc.<\/p>\n
En fait, la premi\u00e8re \u00e9tape des n\u00e9gociations exige souvent que diff\u00e9rents types d’informations, qu’elles soient techniques, financi\u00e8res ou commerciales, soient mises \u00e0 disposition par l’une ou les deux parties, et que ces informations restent confidentielles (ci-apr\u00e8s les \u00ab\u00a0informations confidentielles\u00a0\u00bb) pendant et apr\u00e8s la conclusion des n\u00e9gociations.<\/p>\n
D\u00e8s les consid\u00e9rants de l’accord, il est tr\u00e8s important d’identifier correctement les parties tenues de sauvegarder les informations et de maintenir leur confidentialit\u00e9, en particulier lorsque des soci\u00e9t\u00e9s du groupe sont impliqu\u00e9es et que les interlocuteurs peuvent \u00eatre nombreux et situ\u00e9s dans diff\u00e9rents pays. Dans ces cas, il est conseill\u00e9 d’obliger la partie r\u00e9ceptrice \u00e0 garantir la confidentialit\u00e9 par toutes les soci\u00e9t\u00e9s au moyen d’une clause sp\u00e9cifique. Il est \u00e9galement important que l’accord indique pr\u00e9cis\u00e9ment les personnes appartenant \u00e0 l’organisation de la partie r\u00e9ceptrice (employ\u00e9s, consultants techniques, experts, collaborateurs, etc.) qui ont le droit d’acc\u00e9der aux informations, si possible en faisant signer un accord de confidentialit\u00e9 par toutes les personnes concern\u00e9es.<\/p>\n
L’utilisation de mod\u00e8les de NDA recycl\u00e9s, trouv\u00e9s sur des formulaires ou propos\u00e9s par la contrepartie n’est certainement pas une pratique recommand\u00e9e, mais malheureusement tr\u00e8s r\u00e9pandue. Ces mod\u00e8les sont tr\u00e8s souvent g\u00e9n\u00e9riques et incluent des d\u00e9finitions larges des informations confidentielles ainsi que des listes tr\u00e8s d\u00e9taill\u00e9es qui incluent en fait tous les contenus d’une activit\u00e9 commerciale, incluant souvent des domaines qui ne sont pas applicables \u00e0 l’objet de l’activit\u00e9 n\u00e9goci\u00e9e, ou des informations qui ne sont en fait pas r\u00e9serv\u00e9es.<\/p>\n
Le probl\u00e8me concernant ces mod\u00e8les est qu’il est difficile, a posteriori, de v\u00e9rifier si certaines informations auraient \u00e9t\u00e9 incluses dans les informations confidentielles, par exemple soit parce qu’il serait difficile de d\u00e9terminer si la partie r\u00e9ceptrice aurait d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 en possession de ces informations avant la signature de l’accord de non-divulgation, soit parce que l’information n’aurait pas \u00e9t\u00e9 express\u00e9ment mentionn\u00e9e dans une clause qui contient une liste tr\u00e8s d\u00e9taill\u00e9e, mais qui n’inclut pas l’information individuelle qui nous int\u00e9resse, soit enfin parce qu’apr\u00e8s la signature de l’accord de confidentialit\u00e9, l’information confidentielle aurait \u00e9t\u00e9 partag\u00e9e en utilisant des proc\u00e9dures non s\u00e9curis\u00e9es et non tra\u00e7ables (par exemple en tant que pi\u00e8ce jointe \u00e0 un courriel).<\/p>\n
La meilleure fa\u00e7on de proc\u00e9der est d’identifier de mani\u00e8re tr\u00e8s sp\u00e9cifique les seules informations qui doivent \u00eatre partag\u00e9es, en listant les documents dans une pi\u00e8ce jointe au NDA, puis en les rendant disponibles dans un format qui ne laisse aucun doute quant \u00e0 leur confidentialit\u00e9, par exemple en les marquant d’un filigrane ou d’un tampon \u00ab\u00a0Confidential under NDA\u00a0\u00bb. En outre, une bonne pratique consiste \u00e0 ne donner acc\u00e8s aux informations confidentielles que par un moyen s\u00e9curis\u00e9 (tel qu’un nuage r\u00e9serv\u00e9, accessible uniquement par un nom d’utilisateur et un mot de passe individuels donn\u00e9s aux personnes autoris\u00e9es).<\/p>\n
Souvent, \u00e0 travers les mod\u00e8les standard de NDA, la partie r\u00e9ceptrice est seulement oblig\u00e9e de maintenir les informations confidentielles r\u00e9serv\u00e9es, sans qu’il lui soit interdit de les utiliser, ce qui – surtout dans le cas de soci\u00e9t\u00e9s concurrentes – peut \u00eatre plus dangereux que de divulguer l’information : imaginer le d\u00e9veloppement de technologies ou de brevets bas\u00e9s sur les donn\u00e9es acquises, ou l’utilisation de listes de clients ou d’autres informations commerciales. Pour mettre en \u00e9vidence et renforcer cette obligation, il serait plus correct de nommer le document Accord de non-divulgation et de non-utilisation (\u00ab\u00a0NDNUA\u00a0\u00bb).<\/p>\n
La fonction de l’accord de non-divulgation est de prot\u00e9ger les informations confidentielles pendant toute la p\u00e9riode durant laquelle elles doivent \u00eatre partag\u00e9es entre les parties. Il est donc important d’indiquer clairement le dernier moment o\u00f9 l’information sera utilis\u00e9e et – dans le cas o\u00f9 la partie r\u00e9ceptrice est en possession d’une copie de l’information confidentielle – de s’assurer que la partie r\u00e9ceptrice renvoie ou d\u00e9truise les documents et maintienne l’information r\u00e9serv\u00e9e et s’abstienne d’utiliser l’information pendant quelques mois (mieux des ann\u00e9es) apr\u00e8s la fin du NDA.<\/p>\n
Tenter de quantifier les dommages r\u00e9sultant d’une violation de la clause de confidentialit\u00e9 est g\u00e9n\u00e9ralement tr\u00e8s complexe : il peut donc \u00eatre utile de pr\u00e9voir une clause p\u00e9nale, qui fixe un certain montant pour les dommages d\u00e9coulant d’une inex\u00e9cution contractuelle. \u00c0 cet effet, il est important de consid\u00e9rer que l’estimation de la p\u00e9nalit\u00e9 doit \u00eatre raisonnable par rapport au dommage suppos\u00e9 d\u00e9couler de la violation de la confidentialit\u00e9, et que diff\u00e9rents types de p\u00e9nalit\u00e9s peuvent \u00eatre \u00e9tablis en fonction des diff\u00e9rents cas d’inex\u00e9cution (par exemple, l’enregistrement ou la contrefa\u00e7on d’un brevet par l’utilisation d’informations techniques partag\u00e9es, ou le contact avec certains partenaires commerciaux).<\/p>\n
L’insertion d’une clause p\u00e9nale dans le NDA pr\u00e9sente \u00e9galement un autre avantage : si, au cours des n\u00e9gociations, la partie r\u00e9ceptrice s’oppose \u00e0 la clause ou demande qu’elle soit r\u00e9duite, cela peut indiquer une r\u00e9serve mentale de manquement et, en tout \u00e9tat de cause, est symptomatique d’une crainte de devoir payer ce montant, qui n’aurait aucune raison d’exister si la partie entendait respecter strictement les obligations contractuelles.<\/p>\n